100高一般行政民總與刑總

甲經常受A霸凌而痛苦不堪，乃向友人乙訴苦，願意提供新臺幣10萬元代價，僱請黑道兄弟殺害A，以資報復。乙同情甲之處境，以甲所提供之新臺幣10萬元僱請丙殺A。丙前往A住處後，卻將B誤認為A，而將B殺死。試問：甲、乙、丙三人之行為應如何論處？（25分）(100高一般行政民總與刑總)
參考條文
刑法第271條：「Ⅰ殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。Ⅲ預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
第276條：「Ⅰ因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。Ⅱ從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」

【擬答】

一、丙將B殺死構成刑法第二七一條第一項殺人罪既遂

客觀上丙有殺害B的行為，並造成B死亡的結果，B死亡結果係由丙之殺害行為所造成，該當殺人罪既遂之所有客觀構成要件。主觀上，丙對前揭客觀事實具有知與欲，雖誤B為A，但殺人故意只須行為人對於行為客體為「人」具有認識即為已足，因此誤B為A不影響丙殺害B之故意，學說上稱此為「等價客體錯誤」而不影響行為人故意，結論亦同。丙將B殺死該當刑法第二七一條第一項殺人罪既遂之主、客觀構成要件。

丙之行為無阻卻違法、罪責事由，故丙成立本罪。

二、乙以10萬元雇請丙，丙將B殺死，構成刑法第二七一條第一項、第二九條第一項殺人罪既遂教唆犯

客觀上乙以10萬元使丙產生殺人犯意該當教唆行為之客觀要件，主觀上乙有使丙產生殺人犯意之認識且有使丙既遂之意識符合教唆犯之主觀雙重故意，但丙誤B為A是否對乙之教唆刑責有所影響？學說有不同見解：

（一）否定說：

由於被教唆者是由教唆者的教唆行為萌生犯意，因此被教唆者的客體錯誤不影響教唆犯的刑責。最高法院十六年上一九四九號判例號二十四年上一二六二號判例採此見解。依此說，乙對丙將B殺死，構成殺人罪既遂之教唆犯。

（二）肯定說：

此說認為正犯發生客體錯誤，就教唆犯應視為打擊失誤，依此說乙對B死亡僅成立刑法第二七一條第二項殺人未遂罪之教唆犯。

以上兩說以否定說為妥。因為殺人罪是保護任何人的生命法益，並不因人別而有不同，且丙之犯意確因乙之教唆而產生，故乙自負責。

三、甲提供10萬元給乙，請乙雇用殺手，丙將B殺死，構成刑法第二七一條第一項、第二九條第一項教唆殺人罪既遂

甲係教唆乙，請乙雇用黑道殺人，亦即請乙從事教唆行為，故甲所為係教唆教唆犯或稱間接教唆(19上1907)，故甲仍須負教唆刑責。而被教唆之正犯發生客體錯誤時對教唆者之刑責並不影響，已如前述，故甲成立殺人既遂罪之教唆犯。

四、結論

綜上，丙成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂；甲、乙分別成立殺人既遂罪之教唆犯（§271Ⅰ、§29Ⅰ）。

【延伸閱讀】

1.     江軍，刑法經典試題完全攻略修訂三版，頁122-125。

2.     林鈺雄，新刑法總則二版，頁455、469-471。