100軍法官

在台北東區的某夜店，由於客人甲喝酒很high而喧嘩，鄰桌客人乙竟然以酒瓶攻擊甲，甲為了防衛，就拿起店家丙的名貴銅製餐盤做為阻擋之物，由於乙很勇猛，該餐盤竟被乙踢壞。甲乙互毆而各有點輕傷。乙認為沒有達到教訓到甲目的，又發起第二波以酒瓶攻擊甲，甲又拿起丙的另一名貴錫製餐盤做為盾牌。丙見狀為避免珍貴錫製餐盤受損，即出拳擊倒甲。試問丙之刑責如何？（25分） (100軍法官) 【擬答】 丙出拳擊倒甲構成刑法第277條第1項故意傷害罪 一、構成要件 客觀上丙出拳將甲擊倒為傷害行為並產生甲受傷的結果，行為與結果間具有因果闗係，客觀構成要件該當。主觀上，丙對前揭事實具有知與欲，故丙具傷害故意。構成要件該當 二、違法性 在丙出拳擊倒甲前，甲正拿起丙的名貴錫製餐盤做為盾牌，丙可否主張為其財產權行使正當防衛而阻卻違法？ 正當防衛客觀上要有現在不法侵害存在，侵害係指一切足以破壞法益或妨害權利之行為 。本案中，甲正拿起丙名貴錫製餐盤做為盾牌，此舉足以破壞丙的財產法益，故侵害存在。此外，甲正持該名貴錫製餐盤做為盾牌，侵害正在進行，符合現在性的要件。有疑問的是，甲正拿起丙名貴錫製餐盤做為盾牌係為防止乙的第二波攻擊，故甲對侵害丙財產法益之行為可主張緊急避難，而緊急避難行為是否具不法性？ 不法係指違背法秩序 ，侵害或攻擊者對此等違法行為並無忍受之義務 。甲正持該名貴錫製餐盤做為盾牌如果是為防止乙的第二波攻擊，而可主張緊急避難，則為法秩序所容許的行為，該行為即不具不法性。甲侵害丙財產法益的行為既不具不法性，則丙出拳擊倒甲的行為不能主張正當防衛 。 丙之行為無其他阻卻違法事由，故行為具違法性。 三、罪責 丙的行為具責任能力、不法意識，無阻卻責任事由，故具罪責。 四、結論 丙出拳擊倒甲構成刑法第277條第1項故意傷害罪。 如果結論是這樣，各位可以接受嗎？

100高考三級刑總★★☆

甲在某卡拉OK店飲酒唱歌作樂，因細故而與該店員工A發生爭吵，於是打電話央請友人乙與丙二人持木棍前來教訓A。乙與丙二人進入該店後，以所持木棍一陣毆打A，導致A受傷送醫，經醫師診治後，發現A脾臟破裂，乃施行手術切除脾臟。試問：甲、乙、丙三人之行為應如何處斷？參考條文 刑法第277條：「Ⅰ傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。Ⅱ犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」第278條第1項「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」（100高考三級刑總）★★☆ 【擬答】 一、乙與丙以木棍歐打A致A脾臟破裂切除，構成刑法第277條第2項傷害致重傷罪 客觀上，乙與丙二人持木棍毆打A致A受傷，主觀上，乙與丙對前揭事實具有知與欲故具傷害故意。有疑問者係乙與丙之行為致A脾臟破裂，並經施行手術切除脾臟係該當重傷或輕傷之結果？對於重傷的定義，刑法第10條第4項有明文規定，前四款以毀敗或嚴重毀損視能、聽能、語能、味能、嗅能、四肢及生殖機能，第五款則規定：其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。切除脾臟並不屬於前四款之重傷，是否屬於第五款所稱「重大不治或難治之傷害」值得討論。依學說及實務見解：脾臟既經切除，免疫力就大幅減低，對人體有重大影響，且脾臟切除後，即無可替代，故切除脾臟構成重傷 。 主觀上，乙與丙係因甲之要求而其以木棍毆打A，故其對行為將致傷害結果有預見，但對於其行為將導致A脾臟預無預見，惟其對該重傷結果有預見可能性，而應負過失之責，故乙與丙之行為具刑法第277條第2項傷害致重傷罪之構成要件該當。乙與丙之行為無阻卻違法及罪責事由，故構成本罪。 二、甲對於A所受傷害，構成刑法第277條第2項傷害致重傷罪 客觀上打電話央請友人乙與丙二人持木棍前來教訓A，使無傷害故意之乙丙兩人產生傷害故意進而為傷害行為，該當於教唆行為。主觀上，甲對上揭事實具有認識並有使乙丙既遂之認識，符合教唆犯主觀之雙重故意即教唆故意與教唆既遂故意。甲之行為無阻卻違法及罪責事實，故甲成立普通傷害罪之教唆犯。 至於對甲對於乙與丙毆打A致脾臟破裂切除之加重結果，雖甲於教唆時並未預見，但對於乙丙可能下手過重具有預見可能性，因此甲對於該加重結果應負加重結果犯之責。 基上，甲既對於A所受之普通傷害及加重結果之重傷害均須負責，則甲亦成立刑法第277條第2項傷害致重傷罪。 三、結論 乙與丙以木棍歐打A致A脾臟破裂切除，構成刑法第277條第2項傷害致重傷罪；甲對於A所受傷害，亦構成刑法第277條第2項傷害致重傷罪，惟因學說多數見解及實務均認為共同正犯僅成立於故意犯，而不生過失共同正犯之類型，因此，對於結合故意與過失之加重結果犯亦不能成立共同正犯，故甲、乙、丙個別成立刑法第277條第2項傷害致重傷罪。 附重要實務見解 91台上50 共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。又按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預 見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共犯中之一人 所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無 犯意之聯絡為斷。

100地方政府公務員考試三等一般行政★★☆

甲與乙有金錢糾紛，雙方相約某日清晨到公園談判，甲為了壯大聲勢，找來友人丙攜帶槍支到場助陣。丙抵達公園時，遲遲未見乙現身，正好丁開車進入公園，被丙誤認是乙，而遭丙開槍，腦部中彈死亡。試分析甲、丙可能涉及之刑事責任。(100地方政府公務員考試三等一般行政)★★☆ 【擬答】 一、丙開槍射擊丁致丁死亡，丙構成刑法第271條第1項故意殺人罪 客觀上，丙有開槍行為並致丁死亡，行為與結果間具有因果關係，殺人罪之客觀構成要件該當。主觀上，丙誤丁為乙而開槍是否仍具有殺人故意？殺人罪之主觀故意只要行為人認識行為客體為人即為已足，至於人別之誤認並不影響行為人之故意，故丙雖誤丁為乙而開槍仍具有殺人故意。學說上稱此種情況為等價之客體錯誤，亦認為不影響行為人之故意。丙開槍射擊丁致丁死亡該當於刑法第271條第1項故意殺人罪。丙之行為無阻卻違法、罪責事由，故丙成立本罪。 二、甲對於丁死亡，不構成刑法第271條第1項故意殺人罪 對於共同正犯中之一人發生客體錯誤，其他共同正犯是否仍應共同負刑責？學說及實務有以下不同見解： （一）實務見解認為：共同正犯係彼此互為利用而共同正犯間有犯意連絡，因此對於犯罪結果應共同負責。因此，縱共同正犯中發生客體錯誤之情形者，其他共同正犯仍應負責 。 （二）學說主張：共同正犯中之一人發生客體錯誤時，對仿其他共同正犯之法律效果為何，應不宜適用單獨正犯之法理論以故意既遂。因為數人雖結合成一共同正犯之結構，且必須要負擔共同犯罪之全部責任，但是其範圍仍須受到犯意聯絡內容之限制，而非將所有他人之行為視為自己之行為，因此對於逾越之行為，不能以刑法第28條論其刑事責任 。 由於共同正犯以行為人間具有犯意連絡為要件，故行為人是否對其他共同正犯之行為負責，仍以犯意連絡之範圍為限，因此以上述學說見解較可採。 基此，本案中甲只是為了壯大聲勢，找來友人丙攜帶槍支到場助陣，對於丙開槍殺人行為並不在甲、丙之共同行為決議範圍，故甲對於丁死亡不負刑事責任。 三、結論 丙雖誤認丁為乙而對丁開槍致丁死亡，係屬等價客體錯誤，依學說及實務見解均認為不影響丙之故意，故丙構成刑法第271條第1項故意殺人罪既遂。而丙誤丁為乙而對丁開槍致丁死亡係屬共同正犯之逾越，該行為已超出甲、丙之共同行為決意範圍，故甲對於丁死亡毋須負責。 附重要實務見解 99台上362 關於共同正犯之認定，原判決理由已說明：刑法傷害人之身體致重傷罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實行行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任。上訴人等與其他四位成年人，係基於共同傷害他人之意思，持西瓜刀前往尋仇。彼此之間，就傷害之行為，既有犯意之聯絡，並且以己之力為彼之力，以彼之力為己之力，即有行為之分擔，皆為共同正犯，是以就共同正犯之行為結果，應當負擔全部罪責。上訴人等雖就傷害之對象有所誤認，然此一認識客體錯誤而實行傷害之具體事實，與法定傷害犯罪之事實間，其法律上非難價值相當，其侵害之身體法益相同，而其傷害之故意無異。