101年高考三級一般行政一般民政人事行政刑總

三、甲年七十有餘,患有失智症,數度在同一便利商店拿取價值微薄的物品,不付帳離去,皆未被發覺。某一日甲再度進入便利商店取物,不付帳離開,被店員發現攔截,報警處理。案經檢察官起訴。法院審理中,鑑定發現甲的失智症嚴重,無法自我控制,有反覆竊取他人物品的高度可能性。試問,甲的竊盜行為有無阻卻罪責事由?法官得宣告何種保安處分?(25 分)
[擬答]
一、甲欠缺責任能力可依刑法第19條第1項阻卻罪責

刑法第19條第1項規定：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。此項即為「責任能力」之規定，包括：辨別行為不法的能力與控制行為的能力，其中之一欠缺，均因不具責任能力而阻卻罪責。
本案中，鑑定發現甲的失智症嚴重,無法自我控制,有反覆竊取他人物品的高度可能性，可知甲欠缺控制能力，故不具責任能力，可依刑法第19條第1項阻卻罪責。
二、甲得依刑法第87第1項宣告令入相當處所施以監護之保安處分
刑法第87第1項規定：因第十九條第一項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全
之虞時，令入相當處所，施以監護。本案中，甲之行為因刑法第19條第1項阻卻罪責而不罰已如上述，且依鑑結果發現甲有反覆竊取他人物品的高度可能性，符合本項「有再犯之虞」之要件，故得依本項令入相當處所施以監護之保安處分

四、乙在私人企業擔任出納工作,當發生財務困境時,其妻甲向乙建議,可將乙經手的錢財作為應急之用,再設法回補。乙正擬侵占經手的錢財時,適逢公司連日稽查業務,不敢妄動。數日後,甲再向乙提議,業務稽查後是最佳的下手時機,乙於是布局侵占。甲獻計後,卻心生不安,在乙尚未得手前,勸乙打消侵占念頭,但沒有積極的阻止行動。乙後來因職務調動,而無法遂行侵占。試問:甲前後兩次建議乙侵占,是否有罪?(25 分)
[擬答]
一、甲依刑法第31條第1項可能構成業務侵占罪教唆犯
刑法第336條第2項之業務侵占罪以對於業務上持有之物加以侵占始能成立。本案中乙擔任出納工作，對公司錢財具有業務上持有關係，具有業務侵占罪之主體要件，但甲卻無該持有關係。惟依刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。基於該項規定，不具業務持有關係之甲可因教唆行為成立業務侵占罪之教唆犯。
二、甲的第一次教唆行為不成立犯罪
教唆犯之成立客觀上要有教唆行為，主觀上要具備教唆故意及教唆既遂故意。本案中甲向乙建議可將經手錢為作為應急之用，使本無犯意之乙產生犯意是教唆行為。主觀上，甲對其行為將使乙產生犯意具有認識，且有使乙既遂之意具備教唆犯之雙重故意。
惟，刑法第29條第1項規定：教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。本項所稱「實行犯罪」係指正犯達著手以後之階段，換言之，若正犯尚未至著手階段則教唆犯無法成立。甲第一次教唆行為後，乙正擬侵占經手的錢財時,適逢公司連日稽查業務,不敢妄動，應認乙只是產生犯意或預備犯罪但尚未至著手階段，因此甲的第一次教唆行為不成立犯罪。
三、甲的第二次教唆行為成立業務侵占罪未遂之教唆犯
本案中，甲在稽查後數日再次向乙提議，乙也布局侵占但因職務調動無法得手，可知業務侵占罪正犯乙已著手犯罪行為但尚未既遂。故甲就第二次教唆行為可成立業務侵占罪未遂之教唆犯。惟甲獻計後心生不安，觀乙打消念頭但未積極阻止行動可否適用刑法第27條第1項中止犯 規定？中止犯因既了未遂或未了未遂而異其要件，而兩者之區分以行為人行為後主觀的認識有無發生結果之可能而定，本案中依甲第二次教唆行為後之認識，若乙繼續為之將可發生業務侵占之結果，故為既了未遂。在既了未遂中，中止犯之成立客觀上要有防果行為，結果不發生及兩者間的因果關係，本案中，甲只是勸乙打消念頭並無防果行為，故無中止犯之適用。