容許性構成要件錯誤的答法：以誤想防衛為例

容許性構成要件錯誤的考題，通常都是以誤想防衛為例，這是高普考常出現的題目，以下是此類題目的擬答供大家參考


甲行經小巷返家時，甲的仇人Ａ怒目而視地迎面而來，當甲與Ａ正要擦身而過時，甲見Ａ將手伸入衣內掏東西，而誤以為Ａ正在掏槍要殺他，就拿起隨身攜帶的球棒擊向Ａ的頭部，Ａ因此倒地身亡。事實上，Ａ所掏的是衣內裡的一條手帕而已。試問：根據不同的學說見解，甲的行為應如何處斷？並說明理由。 【93檢事官偵查組、監獄官】

甲以球棒擊向Ａ的頭部，Ａ死亡，甲可能成立刑法二七一條第一項故意殺人罪
一、構成要件：

甲以球棒擊向Ａ的頭部是殺人行為，且造成Ａ死亡的結果，行為與結果間有因果關係；此外，甲對於其行為會致Ａ死亡有預見，因此本罪之主客觀構成要件該當。
二、違法性：
甲可否主張正當防衛？正當防衛以客觀上有現在不法侵害存在為要件。本案中，Ａ當時並未對甲有任何侵害行為，不符合正當防衛的客觀要件，因此甲不得主張正當防衛。此外，甲的行為亦不符合其他阻卻違法事由，故甲之行為具備違法性。
三、罪責：
甲主觀上誤認有侵害，但客觀上並無侵害存在，此屬於「誤想防衛」。此種情況，學理上稱為「容許性構成要件錯誤」，其法律效果學說上有以下不同見解，分述如下：
1.故意理論（嚴格故意理論）：
故意理論認為故意除對於該當於構成要件事實的知與欲外，更包含了不法意識，因此，行為人不論對法律或事實的認識錯誤均足以影響故意的成立。依此說，本案行為人對於事實認識有誤，不具有故意。至多只成立過失致死罪。
2.罪責理論（嚴格罪責理論）：
嚴格罪責理論認為，容許構成要件錯誤並不排除行為人主觀之故意，只可能排除不法意識。換言之，嚴格罪責理論將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤，不排除行為人之故意，僅能依錯誤之能否避免，決定行為人之罪責是否阻卻或者減輕。依此說，本案甲係禁止錯誤，其法律效果依刑法第十六條規定。由於並非人人處於甲的地位，均會發生與甲相同的錯誤，因此甲之錯誤係可避免的錯誤，甲仍具罪責而成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪，但可依刑法第十六條但書減輕其刑。
3.限制罪責理論：
限制罪責理論認為，由於容許性構成要件錯誤與欠缺不法構成要件事實認知（欠缺故意）的情形「結構類似」，因此類推適用欠缺故意的概念。依此說，甲僅成立刑法第二七六條第一項過失致死罪。
4.限縮法律效果之罪責理論：
此說認為容許構成要件錯誤，行為人並未欠缺故意，但可以阻卻故意罪責，而不成立故意犯罪。但行為人的錯誤如出於注意上的瑕疵，應類推適用過失犯的法律效果。依此說甲的行為，因欠缺故意罪責，不成立故意殺人罪。但甲對於Ａ伸手入內取物誤認其將對己不利，顯有注意上的瑕疵，因此甲的行為應類推適用過失致死罪的法律效果。
四、結論：
學說上多數見解係採限縮法律效果的罪責理論，依此說則本案甲應類推適用過失致死罪的法律效果。我國實務見解則認成立過失致死罪 。本案若採二階的犯罪理論，由於甲主觀上認識是有現在不法侵害的事實存在，但事實上並沒有，這種認識的錯誤，阻卻故意，因此甲只成立過失致死罪。