100年司法特考解題(一)：三等書記官(上)

今年度司法特考在8/13, 8/14舉行完畢，先預祝考生們都已順利地完成考試。不可否認地，考試除了實力外也需要點運氣，運氣的部分我無法幫各位，但實力的部分，希望透過部落格文章與討論或是拙書，能幫各位累積。以下先解答今年司法三等書記官刑法考題前兩題，後兩題下一單元再解。
一、甲男乙女為夫妻，甲某提早下班回家，卻意外看見乙女與同事丙在床上親熱，甲心中難忍氣憤，越想越氣，竟持桌上的美工刀刺向丙男的胸部，丙男送醫不治。請依下列問題討論甲男刑責：
（一）刑法第273條之義憤殺人罪，請問何謂「義憤」？
（二）甲男的行為是否可成立刑法第273條之義憤殺人罪？
【答案提示】
本題爭點明確，第（一）小題就是要問考生怎麼認定「義憤」？第（二）小題則是接著要考生以本題事實為基礎，判斷是否該當義憤的要件。最高法院31上字第1156號判例：刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。28年上字第2564號判例：所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。本案之情況符合上述義憤之定義並無疑義（林東茂，綜覽，頁2-20）。另外，本案甲在發現不義之事現場行兇，亦符合當場之要件，故該當本罪。

二、甲男有高血壓宿疾，長期服用抗高血壓物。某日與網友乙女相約見面，隨後因乙女突然肚痛難耐，甲即載乙至附近的汽車旅館休息。在汽車旅館房間中，甲男因情緒高亢而血壓升高，故等待乙女如廁沐俗中甲服用抗高血壓物。隨後乙女沐浴完畢，甲男突然獸性大發將乙女壓倒在床上，但甲卻因服用高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起，以致於未能對乙女為性交行為。請依下列問是討論甲男刑責：
（一）何謂不能未遂？
（二）甲男應成立刑法第221條強制性交罪之不能未遂或普通未遂？
【答案提示】
本題與上一題問法相同，可見是同一位教授命題。第（一）小題問何謂不能未遂，應先寫出刑法第26條條文，接著是學者如何解讀不能發生結果，又無危險，特別是有無危險如何認定，應將學說上客觀危險說、主觀危險說及重大無知說等一一介紹。至於第（二）小題，則是將有無危險認定之學說，適用到本題事實，各說認定之結果一定有所不同，最後建議以重大無知說為結論。所謂重大無知是指誤認了自然的因果法則(林鈺雄，刑總，頁373)。本案中，甲男想著將乙女強制可強制性交得逞，此想法與一般的因果歷程無異，故非出於重大無知，因此，甲男應成立普通未遂。
前兩題爭點明確，也都是一般考試重點，至於後兩題可能就複雜了點，請待下回分解。