100年司法特考解題(二)：四等刑法

一、何謂「親手犯」，並請自現行刑法試舉一規定分析並說明之？與其相對的概念為何？討論親手犯有何實益？（25分）
【答案提示】
親手犯亦有稱為己手犯，指行為人必須直接並親自實施構成要件行為始能構成犯罪，不能假手他人實施。己手犯的法理基礎在於，只有行為人自己直接並親自實施，才能滿足某些特定構成要件所預定的不法內涵。因此，非親身實施者，不能成立正犯、共同正犯、或間接正犯，只能成立教唆或幫助犯（已手犯的實益）。（林鈺雄，新刑總，頁105）
最典型的親手犯例子為重婚、通姦罪。甲為有配偶者，甲認識小三（未婚）後經不起小三一再催促結婚，就請好友乙與小三公證結婚。由於重婚罪是保護婚姻關係，如果甲與小三結婚，甲的婚姻關係顯然被破壞，也只有甲親自與小三結婚，甲的婚姻關係才會破壞，若是甲因種種考量請別人幫忙，甲的婚姻關係並不會被破壞，因此像重婚罪就必須親自實施。但像殺人、放火等罪，就不須親自為之，就算假手他人，生命法益一樣會受害。
至於親手犯的相對概念應該是「非親手犯」，坊間有解答稱為「一般犯」恐怕不正確。因為一般犯是身分犯（特別犯）的相對概念。
二、甲係詐騙集團首腦，被警查獲，甲欲掩飾犯行，乃燒燬家中相關名冊、帳簿，並教唆其友乙銷毀相關電腦檔案資料，乙立即銷毀之。試問：甲、乙之刑責？（25分）
【答案提示】
乙是銷毀關係他人刑事被告案件之證據，成立刑法第165條湮滅證據罪並無爭議。至於甲是否成立刑法第165條之教唆犯則有爭議，也是本題的主要爭點。本題歷年考過多次，例如：93軍轉公第(二)題，甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙證據(江軍，刑法經典試題完全攻略，頁358)，另92地特一般民政，98司法官等考試均出現類似考題。
答題上，應將正反兩說並列，最後宜認為若甲自己銷毀因構成要件不該當，而不成立湮滅證據罪正犯，而甲教唆乙煙滅甲只成立教唆犯，由於正犯之不法內涵高於教唆犯，甲既不成立不法內涵較高的正犯，更不應成立不法內涵較低的教唆犯，故甲不成立教唆湮滅證據罪。
【延伸閱讀，江軍，刑法經典試題完全攻略，頁356-361】
三、A與B共謀殺甲，某日撞見甲與其友人乙正在路邊聊天，於是同時朝甲開槍，A的槍雖擊中甲之手臂，B的槍卻意外擊中乙之心臟，乙當場斃命。試問A、B之行為應如何處斷？（25分）
【答案提示】
對甲部分AB應成立殺人罪未遂之共同正犯(§271Ⅱ，§28)，這是較簡單的。B對於乙死亡部分應為典型的打擊失誤，成立過失致死（§276Ⅰ），有疑問的是A對此部分是否仍該負責？換句話說，A是否成立共同正犯？由於此部分已超出AB共謀範圍，因此A對乙死亡不必負責。
本題與98高考法制政風題目類似，在刑法經典試題完全攻略頁107已有解答，由此也再次印證練習考古題的重要，茲將該題列之如下，以供比較參考：
甲乙丙與張三有仇。某日，甲等人探知張三將於飯店用餐，乃共謀殺害張三。甲持槍、乙持開山刀、丙持西瓜刀共同行往。剛抵達飯店，丙接聽手機後匆忙離去。甲乙兩人對張三展開圍殺，張三躲避敏捷，只受到輕傷；乙未砍中張三卻誤中一同用餐的李四，李四傷重，送醫不治，問甲乙丙三人的罪責如何？

四、甲見乙家門前狗籠內的狗兒長相可愛，乃興起逗弄之意，雖狗籠上貼有字條警告「內有惡犬，請勿騷擾」，惟其認為係乙為遏止狗被偷的唬人字句，並不以為意，甲不停逗弄該犬，終致其兇性大發，恰狗籠並未關緊，該犬衝出籠外撲向甲攻擊，甲為自保，順手拾起木棒，打死該犬。試問：甲之刑責為何？其抗辯緊急避難，有無理由？（25分）
【答案提示】
本題首先要確定的是甲將乙犬打死不能主張正當防衛，因為正當防衛實施的對象必須是人的行為，若侵害來自動物，除非是該動物為人利用，否則不能主張正當衛，只能主張緊急避難。這在93年司法四等考題曾出現過，原題為：下列情形主張正當防衛是否有理由：(一)甲於路上，遭乙所飼養的狼犬狂咬時，乃持路旁之木棍，擊打該狗死亡。
另一爭點問：甲能否主張緊急避難，本項爭點在於若危難是自行招惹，可否主張緊急避難？不論學說或實務均持肯定見解。本題中，甲認為係乙為遏止狗被偷的唬人字句，並不以為意，甲不停逗弄該犬，終致其兇性大發…可見甲是因過失招致危難。
【延伸閱讀：江軍，刑法經典試題完全攻略，頁36-37，49-51】

【總結】本次考試題目爭點明確，且試題均為考試重點而少有冷僻的題目，若觀念清楚要拿50-60分並不難。