100年司法特考解題(二)：四等刑法

一、何謂「親手犯」，並請自現行刑法試舉一規定分析並說明之？與其相對的概念為何？討論親手犯有何實益？（25分）
【答案提示】
親手犯亦有稱為己手犯，指行為人必須直接並親自實施構成要件行為始能構成犯罪，不能假手他人實施。己手犯的法理基礎在於，只有行為人自己直接並親自實施，才能滿足某些特定構成要件所預定的不法內涵。因此，非親身實施者，不能成立正犯、共同正犯、或間接正犯，只能成立教唆或幫助犯（已手犯的實益）。（林鈺雄，新刑總，頁105）
最典型的親手犯例子為重婚、通姦罪。甲為有配偶者，甲認識小三（未婚）後經不起小三一再催促結婚，就請好友乙與小三公證結婚。由於重婚罪是保護婚姻關係，如果甲與小三結婚，甲的婚姻關係顯然被破壞，也只有甲親自與小三結婚，甲的婚姻關係才會破壞，若是甲因種種考量請別人幫忙，甲的婚姻關係並不會被破壞，因此像重婚罪就必須親自實施。但像殺人、放火等罪，就不須親自為之，就算假手他人，生命法益一樣會受害。
至於親手犯的相對概念應該是「非親手犯」，坊間有解答稱為「一般犯」恐怕不正確。因為一般犯是身分犯（特別犯）的相對概念。
二、甲係詐騙集團首腦，被警查獲，甲欲掩飾犯行，乃燒燬家中相關名冊、帳簿，並教唆其友乙銷毀相關電腦檔案資料，乙立即銷毀之。試問：甲、乙之刑責？（25分）
【答案提示】
乙是銷毀關係他人刑事被告案件之證據，成立刑法第165條湮滅證據罪並無爭議。至於甲是否成立刑法第165條之教唆犯則有爭議，也是本題的主要爭點。本題歷年考過多次，例如：93軍轉公第(二)題，甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙證據(江軍，刑法經典試題完全攻略，頁358)，另92地特一般民政，98司法官等考試均出現類似考題。
答題上，應將正反兩說並列，最後宜認為若甲自己銷毀因構成要件不該當，而不成立湮滅證據罪正犯，而甲教唆乙煙滅甲只成立教唆犯，由於正犯之不法內涵高於教唆犯，甲既不成立不法內涵較高的正犯，更不應成立不法內涵較低的教唆犯，故甲不成立教唆湮滅證據罪。
【延伸閱讀，江軍，刑法經典試題完全攻略，頁356-361】
三、A與B共謀殺甲，某日撞見甲與其友人乙正在路邊聊天，於是同時朝甲開槍，A的槍雖擊中甲之手臂，B的槍卻意外擊中乙之心臟，乙當場斃命。試問A、B之行為應如何處斷？（25分）
【答案提示】
對甲部分AB應成立殺人罪未遂之共同正犯(§271Ⅱ，§28)，這是較簡單的。B對於乙死亡部分應為典型的打擊失誤，成立過失致死（§276Ⅰ），有疑問的是A對此部分是否仍該負責？換句話說，A是否成立共同正犯？由於此部分已超出AB共謀範圍，因此A對乙死亡不必負責。
本題與98高考法制政風題目類似，在刑法經典試題完全攻略頁107已有解答，由此也再次印證練習考古題的重要，茲將該題列之如下，以供比較參考：
甲乙丙與張三有仇。某日，甲等人探知張三將於飯店用餐，乃共謀殺害張三。甲持槍、乙持開山刀、丙持西瓜刀共同行往。剛抵達飯店，丙接聽手機後匆忙離去。甲乙兩人對張三展開圍殺，張三躲避敏捷，只受到輕傷；乙未砍中張三卻誤中一同用餐的李四，李四傷重，送醫不治，問甲乙丙三人的罪責如何？

四、甲見乙家門前狗籠內的狗兒長相可愛，乃興起逗弄之意，雖狗籠上貼有字條警告「內有惡犬，請勿騷擾」，惟其認為係乙為遏止狗被偷的唬人字句，並不以為意，甲不停逗弄該犬，終致其兇性大發，恰狗籠並未關緊，該犬衝出籠外撲向甲攻擊，甲為自保，順手拾起木棒，打死該犬。試問：甲之刑責為何？其抗辯緊急避難，有無理由？（25分）
【答案提示】
本題首先要確定的是甲將乙犬打死不能主張正當防衛，因為正當防衛實施的對象必須是人的行為，若侵害來自動物，除非是該動物為人利用，否則不能主張正當衛，只能主張緊急避難。這在93年司法四等考題曾出現過，原題為：下列情形主張正當防衛是否有理由：(一)甲於路上，遭乙所飼養的狼犬狂咬時，乃持路旁之木棍，擊打該狗死亡。
另一爭點問：甲能否主張緊急避難，本項爭點在於若危難是自行招惹，可否主張緊急避難？不論學說或實務均持肯定見解。本題中，甲認為係乙為遏止狗被偷的唬人字句，並不以為意，甲不停逗弄該犬，終致其兇性大發…可見甲是因過失招致危難。
【延伸閱讀：江軍，刑法經典試題完全攻略，頁36-37，49-51】

【總結】本次考試題目爭點明確，且試題均為考試重點而少有冷僻的題目，若觀念清楚要拿50-60分並不難。

100年司法特考解題(一)：三等書記官(上)

今年度司法特考在8/13, 8/14舉行完畢，先預祝考生們都已順利地完成考試。不可否認地，考試除了實力外也需要點運氣，運氣的部分我無法幫各位，但實力的部分，希望透過部落格文章與討論或是拙書，能幫各位累積。以下先解答今年司法三等書記官刑法考題前兩題，後兩題下一單元再解。
一、甲男乙女為夫妻，甲某提早下班回家，卻意外看見乙女與同事丙在床上親熱，甲心中難忍氣憤，越想越氣，竟持桌上的美工刀刺向丙男的胸部，丙男送醫不治。請依下列問題討論甲男刑責：
（一）刑法第273條之義憤殺人罪，請問何謂「義憤」？
（二）甲男的行為是否可成立刑法第273條之義憤殺人罪？
【答案提示】
本題爭點明確，第（一）小題就是要問考生怎麼認定「義憤」？第（二）小題則是接著要考生以本題事實為基礎，判斷是否該當義憤的要件。最高法院31上字第1156號判例：刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。28年上字第2564號判例：所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。本案之情況符合上述義憤之定義並無疑義（林東茂，綜覽，頁2-20）。另外，本案甲在發現不義之事現場行兇，亦符合當場之要件，故該當本罪。

二、甲男有高血壓宿疾，長期服用抗高血壓物。某日與網友乙女相約見面，隨後因乙女突然肚痛難耐，甲即載乙至附近的汽車旅館休息。在汽車旅館房間中，甲男因情緒高亢而血壓升高，故等待乙女如廁沐俗中甲服用抗高血壓物。隨後乙女沐浴完畢，甲男突然獸性大發將乙女壓倒在床上，但甲卻因服用高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起，以致於未能對乙女為性交行為。請依下列問是討論甲男刑責：
（一）何謂不能未遂？
（二）甲男應成立刑法第221條強制性交罪之不能未遂或普通未遂？
【答案提示】
本題與上一題問法相同，可見是同一位教授命題。第（一）小題問何謂不能未遂，應先寫出刑法第26條條文，接著是學者如何解讀不能發生結果，又無危險，特別是有無危險如何認定，應將學說上客觀危險說、主觀危險說及重大無知說等一一介紹。至於第（二）小題，則是將有無危險認定之學說，適用到本題事實，各說認定之結果一定有所不同，最後建議以重大無知說為結論。所謂重大無知是指誤認了自然的因果法則(林鈺雄，刑總，頁373)。本案中，甲男想著將乙女強制可強制性交得逞，此想法與一般的因果歷程無異，故非出於重大無知，因此，甲男應成立普通未遂。
前兩題爭點明確，也都是一般考試重點，至於後兩題可能就複雜了點，請待下回分解。

假演習 真洗劫 案例解析

假演習 真搶劫：詐欺? 強盜?
這則新聞大意如下：甲為某超市離職員工，於某晚穿該超市制服進入超市店長室，謊稱公司進行防搶演練，他是鄰店的副店長，扮演歹徒，要求該超市副店長交付金庫內營業額。副店長信以為真，交付11萬9800元鈔票後，甲要副店長自行以束帶綁雙腳，再由他綑綁副店長的雙手。接著謊稱「測試店員是否在10分鐘內發現」，要李留在辦公室內，並佯稱保安主任待會會進來解開束帶。副店長等了半小時後發覺有異，才自行脫困報警。檢方偵查終結後將甲以詐欺取財、妨害自由等罪嫌起訴。

本案涉及剝奪行動自由罪（§302）並無爭議。但就甲取財的行為是否成立詐欺取財（§339Ⅰ）則有討論的必要，以下先列出相關考題一則。
98年司法特考司法事務官、檢事官、三等書記官、監獄官刑法有一考題與本案類似，題目如下：
甲看見國中生A正在使用行動電話與人交談，見有機可乘，上前佯稱是某單位的便衣刑警，因為附近有人東西被竊，竊賊特徵與A相似，A必須當面和被害人對質，要求A將錢包與手機交給他暫時保管，A擔心被誤認為賊，而惹來麻煩，遂交出財物，甲隨後則伺機逃逸。問：甲成立何罪？(本題解析參江軍，刑法經典試題完全攻略修訂三版，頁303以下)

詐欺罪的構成要件，客觀上要有行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產、被害人產生財產損失，且上述要件間都要有因果關係。「假演習 真搶劫」案例中是否該當詐欺罪的客觀構成要件之關鍵在於處分財產之要素。詐欺罪的被害人必須是出於「自由意願」而處分財產，行為人才可能成立詐欺罪。如果處分者因為種種心理壓力而自行獻出財產，行為人可能成立其他罪，如恐嚇取財或強盜(林東茂，綜覽，頁2-172)。以前揭98年司法特考試題來說，即屬後者之情況。
至於「假演習 真搶劫」案例，副店長交付財物完全是因相信甲所說的演習狀況而交付財物，是基於自由意願而處分財產，故該當於詐欺罪之客觀要件。但是，如果案例事實稍微改一下，甲告知副店長進行演習，並先進行綑綁，之後甲再取走店內金庫財物，當甲取走財物時因副店長已受綑綁，而眼睜睜地任由甲取走財物，副店長並非出於自由意願而處分財產，此時即不該當詐欺罪之客觀要件，而構成強盜罪（§328Ⅰ）。

假演習 真洗劫

轉載一則社會新聞，這也是一則相當不錯的刑法實例考題，歡迎大家思考討論，過幾天再公布「管見」。
轉載自聯合新聞網
謊稱防搶演練 超市離職副店長洗劫12萬元

100高考三級法制政風刑法

甲 在餐廳喝得幾乎爛醉時看到乙便開始罵乙「垃圾」、「人渣」。起先乙不予理會，對甲表示「你喝多了」試圖勸阻，但甲繼續對乙說了一連串的髒話，乙在勸阻無效 後回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲一巴掌。甲被突然而來的巴掌激怒，而作態想打乙，乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷。試分析甲、乙可能涉及之刑事 責任。（25分）（100高考三級法制政風刑法）
【擬答】

一、甲在幾乎爛醉時罵乙「垃圾」、「人渣」及一連串髒話，不成立刑法第三０九條第一項公然侮辱罪

（一）構成要件

刑法第三０九條第一項公然侮辱罪構成要件，客觀上須有侮辱行為。侮辱是以抽象的言語、文字或姿態攻擊他人的名譽。甲在本案中罵「垃圾」、「人渣」均含有貶 抑他人名譽之意思 ，而屬侮辱行為。此外，甲侮辱之地點為餐廳，由於餐廳係不特定多數人得以共見共聞之場所，符合公然之要件，基此公然侮辱罪之客觀構成要件該當，主觀上，甲 對上揭事實具有知與欲，具犯罪故意。甲之行為該當刑法第三０九條第一項公然侮辱罪構成要件。

（二）違法性

甲之行為無阻卻違法事由，故具違法性。

（三）罪責

由題意得知甲幾乎爛醉，可知其已缺乏自我控制能力，而不具責任能力。又甲並非要利用其爛醉狀態而對乙公然侮辱，亦無原因自由行為理論適用。
（四）小結
甲之行為欠缺罪責，故不成立犯罪。

二、乙回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲一巴掌，成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪

（一）構成要件

乙 回罵甲「你才是廢物」具有貶抑他人名譽之意，該當公然侮辱罪之構成要件如同上述。此外，乙打甲一巴掌是對甲之身體為直接強制，亦即以行動表示對他人名譽之 貶抑該當刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪。主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，具加重公然侮辱故意。本罪構成要件該當。

（二）違法性

乙 可否主張正當衛以阻卻違法？乙當時所處狀況是面臨甲不斷的侮辱行為，該行為係對乙名譽之侵害；且甲繼續對乙說了一連串的髒話，侵害具現在性；乙對該侵害不 具忍受義務，故侵害具不法性。主觀上乙回擊時對其處於現在不法侵害之情狀具有認識，具防衛意思。此外，乙之回擊行為可能可以有效制止甲之繼續謾罵，故防衛 行為具適當性。雖然乙先試圖勸阻甲繼續謾罵，並在無效後才動手，但乙動手掌甲一巴掌並非是對甲侵害最小的手段，故乙之行為不具必要性，而不得主張正當防 衛，乙之行為無其他阻卻違法事由，具違法性。

（三）罪責

乙並無阻卻罪責事由，但乙之反擊行為欠缺必要性可主張「防衛過當」，依刑法第二三條但書減輕罪責。

（四）小結

乙之行為成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱，但可依刑法第二三條但書減輕罪責。

三、甲受激怒作態想打乙，不成立刑法第三０五條恐嚇安全罪

（一）構成要件

甲作態想打乙是傳達將對乙之身體為不利之通知，符合恐嚇安全罪之客觀要件。主觀上甲對該等事實具有認識，具犯罪故意，構成要件該當。

（二）違法性

甲 之所以作態想打乙是因乙之侮辱言詞及乙打甲一巴掌，當時甲處於現在不法侵害。甲對該事實具有認識，具防衛意思。而甲作態想打乙是想制止乙繼續侵害甲之行 為，防衛行為具適當性，且只是作態想打乙，尚未對乙產生任何侵害是侵害最小的手段，故甲作態想打乙可張正當防衛以阻卻違法。

（三）小結

甲作態想打乙因可主張正當防衛以阻卻違法，故不構成犯罪。

四、乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪

（一）構成要件

乙將甲推致甲受傷符合傷害罪之所有客觀構成要件，主觀上乙對該等事實有認識具傷害故意，構成要件該當。

（二）違法性

乙是因甲作態要打乙而將甲推倒，乙可否主張正當防衛？由於甲作態作乙可主張正當防衛而使行為不具違法性，故乙所面臨之侵害並非不法，故乙不得主張正當防衛而阻卻違法。乙之行為無其他阻卻違法事由，故具違法性。

（三）罪責

乙之行為不具阻卻罪責事由，但乙之所以推倒甲是因甲先前一連串侮辱言詞及作態要打乙，任何人處於乙之地位均可能被激怒，故乙可主張其推倒甲是基於義憤，而減輕罪責。

（四）小結

乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪。

五、結論

甲 在幾乎爛醉時罵乙「垃圾」、「人渣」及一連串髒話，因爛醉而不具責任能力，故不成立刑法第三０九條第一項公然侮辱罪。乙回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲 一巴掌，成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪，但可主張防衛過當依刑法第二三條但書減輕罪責。甲受激怒作態想打乙，因可主張正當防衛故不成立刑法第三 ０五條恐嚇安全罪。乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪。

100高考一般行政民總與刑總

甲 在某卡拉OK店飲酒唱歌作樂，因細故而與該店員工A發生爭吵，於是打電話央請友人乙與丙二人持木棍前來教訓A。乙與丙二人進入該店後，以所持木棍一陣毆打 A，導致A受傷送醫，經醫師診治後，發現A脾臟破裂，乃施行手術切除脾臟。試問：甲、乙、丙三人之行為應如何處斷？（25分）(100高一般行政民總與刑 總)
參考條文
刑法第277條：「Ⅰ傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。Ⅱ犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
第278條第1項「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」
【擬答】
一、乙、丙毆打A致其脾臟破裂遭切除，成立刑法第二七七條第二項傷害致重傷罪

乙、 丙毆打A致其發生受傷結果，受傷結果與乙、丙行有因果關係，傷害罪構成要件該當。主觀上，乙、丙對其行為將導致A受傷結果有知與欲，具傷害故意。有疑問者 是乙、丙毆打A後，致A脾臟破裂後手術切除，該當於輕傷或重傷？重傷之定義，刑法第十條第四項訂有明文，脾臟破裂切除不屬於該項第一至五款之重傷定義，是 否符合第六款：其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，值得討論。

最 高法院認為：脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完整，已屬重大不治之情形，而脾臟之切除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織 替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可 不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定又本件告訴人丙○○之脾臟已「完全」切除，原有功能「完全」 喪失，且致人體之免疫機能受損等情，業經醫師於第一審法院到庭結證在卷，是告訴人此部分所受之傷害，自屬於身體及健康有重大不治之傷害。(最高法院87台 上2281刑決，89台上6733刑決)

     此外，乙、丙受甲之託而「教訓」A，可認乙、丙係出於輕傷故意，卻發生重傷A脾臟切除的結果。該重傷害結果與乙、丙之傷害行為有因果關係，乙、 丙對於其朝A身上持棍棒毆打可能產生重傷害結果有預見可能性，此外乙、丙行為無阻卻違法、罪責事由，故乙、丙行為成立刑法第二七七條第二項傷害致重傷罪。

二、甲教唆乙、丙毆打A致其脾臟破裂遭切除，成立刑法第二七七條第一項故意輕傷罪教唆犯

甲 使無傷害故意之乙、丙產生傷害故意，具教唆傷害故意；且甲主觀上對其教唆行為具有認識，且有使正犯既遂之認識具教唆故意與教唆既遂故意之雙重故意，且正犯 乙、丙已完成傷害行為，因此，甲之行為該當教唆犯之要件。有疑問者係甲是否對乙、丙行為所致之重傷加重結果負責？按加重結果犯之成立以行為人對加重結果有 預見可能性為要件，刑法第十七條著有明文。最高法院77台上2935號判決亦指出：因犯罪致發生一定之結果而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生 時，不適用之，刑法第十七條定有明文。此項規定，對於教唆犯本身仍有其適用，且判斷能否預見，須教唆犯與被教唆犯分別認定始可，亦即若被教唆者對加重結果 能預見，而教唆者不能預見時，則祇有被教唆者成立加重結果犯，教唆者僅成立普通犯罪。

因此，甲是否對A之重傷結果負責關鍵在於對於A之重傷結果甲是否有預見可能性？由於甲只是央請乙、丙持木棍教訓A，對於乙、丙下手過重致A脾臟破裂，由題意判斷尚難認為有預見可能性，故甲毋須對該加重結果負責，故甲成立刑法第二七七條第一項故意輕傷罪教唆犯。