心機重重的考題─調查局刑總第一題

看到考題時往往會猜這句話到底有什麼意義，出題老師為什麼會這樣寫。當下結論之前也需要想想：如果結論是這樣，是不是有什麼未盡之處。以下就用今年(2011)調查局考試刑總第一題為例，剖析心機重重的考題。 甲的腳踏車失竊，但無力購買新的腳踏車，他就想到要偷一部腳踏車，解決代步工具問題。某日，甲見到乙停放在商店門口未上鎖的新腳踏車，甲即跨上該車，尚未起步之際，突然腦中出現父親生前常講的話：「三思而後行，勿一失足成千古恨。」此時甲就從該車下來，將該車仍置放原地。試問本案甲有無刑責？ [答案提示] 本題第一眼一看可抓到第一個爭點，甲跨上該車尚未起步是否成立竊盜罪？又究竟成立竊盜罪既遂？未遂？或只是不成立犯罪的預備階段？如果結論是成立既遂，那後面一段父親的話似乎就用不到了。同理，如果認為尚未至著手階段，而只是到達不罰的預備階段，那父親的話也用不到。所以結論最可能是先論成立未遂，接著父親的話那段，可再去論是否為己意中止而成立中止犯。 因此，本題在論證上要先討論甲之行為並未至竊盜罪的既遂階段。對於竊盜罪之既遂，學說及實務均認為以物是否置於行為人實力支配之下，換句話說，必須破壞他人對動產之持有支配，並完成自己的持有支配。學者見解進一步指出：應視所竊財物之形狀與大小，並已否入於行為人或第三人實力支配之下而為判斷。例如：一般小型財物，如手提包、鋼筆、手錶或金錢等，一入於行為人之手中或口袋，即為既遂。較為大型之財物，如汽車、工地鋼筋等，須將該物移離原處，始為既遂。(甘添貴，刑法各論上，220-221) 基此見解，甲既尚未將該腳踏車駛離，尚難認已將該車置於實力支配下，故不構成既遂。但甲有不法所有意圖(題目：想要偷一部車，解決代步工具問題)，且具有故意(對所有客觀構成要件事實之知與欲)，且已達於接近財物、物色財物階段(最高法院82.2決議)，可認已達竊盜著手階段，故甲成立竊盜罪既遂(§320Ⅲ) 甲之行為是否成立中止未遂？主觀上須出於己意，依法蘭克公式：即使我能我亦不願。甲本可繼續將車駛離，但其卻放棄，可認係出於己意。客觀上，甲亦放棄其行為，故甲可成立中止犯。 結論：甲之行為成立竊盜罪未遂，但可依中止犯規定(§27Ⅰ)減輕或免除其刑。

100警察特考四等刑法概要解題

利用星期六再寫一篇解題，完全沒有過週末的感覺。整體而言，此份考題看似平易，但寫起來不簡單，除非給分標準放寬，不然要拿５０分以上就不容易，要得６０以上就更難了。
一、甲到建商乙的工地推銷「兄弟茶」，乙不予理會。甲持刀頂住乙的腰際，警告乙要識相，否則要給乙死得很難看。乙掏出兩千元給甲，甲收下兩千元，但是依然放話表示乙很不夠意思。乙不耐，罵甲是下流貨色。甲惱羞成怒，持刀刺進乙的胸部後離去。乙血流如注，幸經同事趕緊將其送醫而獲救。試問：甲的刑事責任如何？
【答案提示】 甲推銷兄弟茶是最典型的恐嚇取財行為（§346Ⅰ）但如果這樣就沒什麼好考的。事情發展下去是，甲持刀頂住乙的腰際，這時甲的行為已由恐嚇昇高為強盜，這應該是犯意的變更，最後甲收下兩千元應成立強盜罪（§328Ⅰ），但也別忘了推銷兄弟茶不成仍成立恐嚇取財未遂（§346Ⅲ），既然是犯意變更，兩罪應該併罰（§50）。至於接下來甲持刀刺進乙的胸腔，乙經送醫後保住一命，由甲行兇部位來看應可認係出於殺人故意，故甲成立殺人罪未遂（§271Ⅱ）。 這裡要附帶討論的是甲是因乙罵其「下流貨色」可否主張當場激於義憤而殺人？又可否主張正當防衛？就前者而言，套用義憤的定義：28年上字第2564號判例：所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形。開口罵人應該還不到引起公憤的程度，所以不適用義憤殺人罪。 最後要討論甲可否主張正當防衛？乙罵甲是下流貨色或可認為對甲的名譽具有現在不法侵害，甲殺乙的行為也可認為適當性，但並因不是侵害最小的手段，故不具必要性，至多只能依防衛過當減免罪責。 結論：甲推銷兄弟茶乙不予理會，甲成立恐嚇取財未遂（§346Ⅲ）；甲持刀頂住乙腰際乙交付兩百元，甲成立強盜罪（§328Ⅰ）；甲持刀刺進乙胸部乙送醫獲救，甲成立殺人罪未遂（§271Ⅱ）。三罪併罰（§50）。
二、 甲在漁市場賣魚，為使小魚色澤亮麗，添加了大量經行政院衛生署禁用之對人體有害的化學藥劑。有客人乙長期食用甲所販賣的魚貨，導致腎功能受損而必須接受長期洗腎。試問：甲之刑事責任如何？
【答案提示】 本題可說是典型的時事題。前陣子塑化劑風波鬧的那麼大，出題老師並出個應景的題目來看看考生會不會將刑法用在生活的實例上，各位平時準備刑法或其他法律時，千萬不要死記死背，畢竟法律條文是拿來用在生活上的。 本題首先該當毒化飲食物品罪(§191-1)，本罪自2005年某提神飲料下毐案件發生後，當年即成為檢事官及偵查局考題，隔年幾年才又出現，也不能算是冷僻。又造成乙腎功能受損須長期洗腎應如何論罪？第一：重傷或輕傷？須長期洗腎的病人腎功能幾已完全喪失符合刑法重傷毀敗或嚴重減損之程度，應認係重傷。第二：甲對乙腎功能受損應負故意或過失之刑責？如果是故意，則另外論以故意重傷罪(§278Ⅰ)；如果是過失則可論毒化飲食物品罪之加重結果犯(§191-1Ⅲ)。甲若知該物品係對人體有害，則對於客人長期食用將造成身體傷害結果有預見，則對乙之腎功能受損應負故意之責。故甲應成立故意重傷罪。兩罪是同一行為所致，且保護法益不同，應論以想像競合。比較麻煩的是現在採一罪一罰，若甲每天都要加這化學藥劑，甲不知應論多少個罪。
三、甲女之夫與公司同事乙女有染，甲為圖報復，唆使垂涎乙已久之友人丙對乙性侵。丙藉機邀乙上酒店喝酒，將乙灌醉後，帶乙回其住所。乙爛醉，丙性交得逞。丙離開乙之住所時，見乙姿色撩人，又拍下乙三點全露的裸照。試問：甲和丙的刑事責任如何？
【答案提示】 多數人共同犯罪先解答實施構成要件之正犯，所以本題要先解決丙的刑責。丙邀乙喝酒將乙灌醉，乙爛醉丙性交得逞，丙究竟成立強制性交罪(§221Ⅰ)或乘機性交罪(225Ⅰ)？是本題第一個爭點。強制性交罪須使用強暴、脅迫、恐嚇等方式，知道別人酒量不佳而勸酒使其酒醉手段上與強制性交罪所列舉的強制手段不同，故丙不成立本罪，只能論以乘機性交罪。就此部分丙的行為是甲所教唆，故甲成立乘機性交罪教唆犯(225Ⅰ29Ⅰ) 丙拍下乙裸照該當無故以照相竊錄他人身體隱私部分之竊錄罪(§315-1(2))此部分已超出甲教唆範圍，故甲不負刑責。 四、甲在某公司上班，某日下班時，見辦公室全部同事皆已下班，拿走公司所有之手提電腦一部。甲回家後，上網貼文，將手提電腦以稍低之價格網拍。有不知情的乙買得該手提電腦，甲並於隔日交貨給乙。試問：甲的刑事責任如何？
【答案提示】 甲拿手公司手提電腦一部成立業務侵占罪(§336Ⅰ)或竊盜罪(§320Ⅰ)是本題第一項爭點。若甲對該物品具有業務上的持有關係，也就是公司因業務關係配發給甲使用，則甲成立業務侵占罪。但題目並無此事實，就應認定甲對該電腦無業務上的持有關係，因此甲取走電腦成立竊盜罪。又竊盜罪之正犯將竊得財物出售，因學說上認為贓物罪(§349)之行為主體不包前面財產犯罪行為之正犯，故甲不成立贓物罪。這個爭點已考過非常多次，如果不會就不應該了。茲列出一類似題目供大家進一步練習： 【88律師】甲住在分租的房間裡，見隔壁室友乙家境似頗為富裕，於是告知 其為慣竊之友人丙，可以利用乙上夜校時，前來偷竊乙的東西。丙果然於晚上以萬能鑰匙開門進入乙的房間，偷得手提電腦及數位相機各一部。丙回家後發覺電腦機型已老舊，於是把電腦丟到水塘裡，而把相機以五千元的價錢賣給甲。甲丙二人各構成什麼罪名？如何論處？ 【延伸閱讀】江軍，刑法經典試題完全攻略，頁305-310。

給考生們的小建議

超週一個禮拜沒更新網頁了，最近有點忙，趁著空檔寫個小文章與考生們分享。 不知考生們是不是曾有這樣的經驗：覺得自己考得不錯，但收到成績單時卻發現遠低於預期，這時有人可能開始怪閱卷老師亂改。事實上，這種情況十之八九是考生自己的問題。這時要怎麼發現自己的問題出在那呢？方法很簡單，照自己的記憶將自己考試作答的內容再寫一遍(與考試時作答內容越接近越好)，再請老師看過。大部分的情況下，老師都可以找出你得到低分的問題在那。各位不妨試試，也歡迎考生們把自己的答案po上來。

100年司法特考解題(二)：四等刑法

一、何謂「親手犯」，並請自現行刑法試舉一規定分析並說明之？與其相對的概念為何？討論親手犯有何實益？（25分）
【答案提示】
親手犯亦有稱為己手犯，指行為人必須直接並親自實施構成要件行為始能構成犯罪，不能假手他人實施。己手犯的法理基礎在於，只有行為人自己直接並親自實施，才能滿足某些特定構成要件所預定的不法內涵。因此，非親身實施者，不能成立正犯、共同正犯、或間接正犯，只能成立教唆或幫助犯（已手犯的實益）。（林鈺雄，新刑總，頁105）
最典型的親手犯例子為重婚、通姦罪。甲為有配偶者，甲認識小三（未婚）後經不起小三一再催促結婚，就請好友乙與小三公證結婚。由於重婚罪是保護婚姻關係，如果甲與小三結婚，甲的婚姻關係顯然被破壞，也只有甲親自與小三結婚，甲的婚姻關係才會破壞，若是甲因種種考量請別人幫忙，甲的婚姻關係並不會被破壞，因此像重婚罪就必須親自實施。但像殺人、放火等罪，就不須親自為之，就算假手他人，生命法益一樣會受害。
至於親手犯的相對概念應該是「非親手犯」，坊間有解答稱為「一般犯」恐怕不正確。因為一般犯是身分犯（特別犯）的相對概念。
二、甲係詐騙集團首腦，被警查獲，甲欲掩飾犯行，乃燒燬家中相關名冊、帳簿，並教唆其友乙銷毀相關電腦檔案資料，乙立即銷毀之。試問：甲、乙之刑責？（25分）
【答案提示】
乙是銷毀關係他人刑事被告案件之證據，成立刑法第165條湮滅證據罪並無爭議。至於甲是否成立刑法第165條之教唆犯則有爭議，也是本題的主要爭點。本題歷年考過多次，例如：93軍轉公第(二)題，甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙證據(江軍，刑法經典試題完全攻略，頁358)，另92地特一般民政，98司法官等考試均出現類似考題。
答題上，應將正反兩說並列，最後宜認為若甲自己銷毀因構成要件不該當，而不成立湮滅證據罪正犯，而甲教唆乙煙滅甲只成立教唆犯，由於正犯之不法內涵高於教唆犯，甲既不成立不法內涵較高的正犯，更不應成立不法內涵較低的教唆犯，故甲不成立教唆湮滅證據罪。
【延伸閱讀，江軍，刑法經典試題完全攻略，頁356-361】
三、A與B共謀殺甲，某日撞見甲與其友人乙正在路邊聊天，於是同時朝甲開槍，A的槍雖擊中甲之手臂，B的槍卻意外擊中乙之心臟，乙當場斃命。試問A、B之行為應如何處斷？（25分）
【答案提示】
對甲部分AB應成立殺人罪未遂之共同正犯(§271Ⅱ，§28)，這是較簡單的。B對於乙死亡部分應為典型的打擊失誤，成立過失致死（§276Ⅰ），有疑問的是A對此部分是否仍該負責？換句話說，A是否成立共同正犯？由於此部分已超出AB共謀範圍，因此A對乙死亡不必負責。
本題與98高考法制政風題目類似，在刑法經典試題完全攻略頁107已有解答，由此也再次印證練習考古題的重要，茲將該題列之如下，以供比較參考：
甲乙丙與張三有仇。某日，甲等人探知張三將於飯店用餐，乃共謀殺害張三。甲持槍、乙持開山刀、丙持西瓜刀共同行往。剛抵達飯店，丙接聽手機後匆忙離去。甲乙兩人對張三展開圍殺，張三躲避敏捷，只受到輕傷；乙未砍中張三卻誤中一同用餐的李四，李四傷重，送醫不治，問甲乙丙三人的罪責如何？

四、甲見乙家門前狗籠內的狗兒長相可愛，乃興起逗弄之意，雖狗籠上貼有字條警告「內有惡犬，請勿騷擾」，惟其認為係乙為遏止狗被偷的唬人字句，並不以為意，甲不停逗弄該犬，終致其兇性大發，恰狗籠並未關緊，該犬衝出籠外撲向甲攻擊，甲為自保，順手拾起木棒，打死該犬。試問：甲之刑責為何？其抗辯緊急避難，有無理由？（25分）
【答案提示】
本題首先要確定的是甲將乙犬打死不能主張正當防衛，因為正當防衛實施的對象必須是人的行為，若侵害來自動物，除非是該動物為人利用，否則不能主張正當衛，只能主張緊急避難。這在93年司法四等考題曾出現過，原題為：下列情形主張正當防衛是否有理由：(一)甲於路上，遭乙所飼養的狼犬狂咬時，乃持路旁之木棍，擊打該狗死亡。
另一爭點問：甲能否主張緊急避難，本項爭點在於若危難是自行招惹，可否主張緊急避難？不論學說或實務均持肯定見解。本題中，甲認為係乙為遏止狗被偷的唬人字句，並不以為意，甲不停逗弄該犬，終致其兇性大發…可見甲是因過失招致危難。
【延伸閱讀：江軍，刑法經典試題完全攻略，頁36-37，49-51】

【總結】本次考試題目爭點明確，且試題均為考試重點而少有冷僻的題目，若觀念清楚要拿50-60分並不難。

100年司法特考解題(一)：三等書記官(上)

今年度司法特考在8/13, 8/14舉行完畢，先預祝考生們都已順利地完成考試。不可否認地，考試除了實力外也需要點運氣，運氣的部分我無法幫各位，但實力的部分，希望透過部落格文章與討論或是拙書，能幫各位累積。以下先解答今年司法三等書記官刑法考題前兩題，後兩題下一單元再解。
一、甲男乙女為夫妻，甲某提早下班回家，卻意外看見乙女與同事丙在床上親熱，甲心中難忍氣憤，越想越氣，竟持桌上的美工刀刺向丙男的胸部，丙男送醫不治。請依下列問題討論甲男刑責：
（一）刑法第273條之義憤殺人罪，請問何謂「義憤」？
（二）甲男的行為是否可成立刑法第273條之義憤殺人罪？
【答案提示】
本題爭點明確，第（一）小題就是要問考生怎麼認定「義憤」？第（二）小題則是接著要考生以本題事實為基礎，判斷是否該當義憤的要件。最高法院31上字第1156號判例：刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。28年上字第2564號判例：所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。本案之情況符合上述義憤之定義並無疑義（林東茂，綜覽，頁2-20）。另外，本案甲在發現不義之事現場行兇，亦符合當場之要件，故該當本罪。

二、甲男有高血壓宿疾，長期服用抗高血壓物。某日與網友乙女相約見面，隨後因乙女突然肚痛難耐，甲即載乙至附近的汽車旅館休息。在汽車旅館房間中，甲男因情緒高亢而血壓升高，故等待乙女如廁沐俗中甲服用抗高血壓物。隨後乙女沐浴完畢，甲男突然獸性大發將乙女壓倒在床上，但甲卻因服用高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起，以致於未能對乙女為性交行為。請依下列問是討論甲男刑責：
（一）何謂不能未遂？
（二）甲男應成立刑法第221條強制性交罪之不能未遂或普通未遂？
【答案提示】
本題與上一題問法相同，可見是同一位教授命題。第（一）小題問何謂不能未遂，應先寫出刑法第26條條文，接著是學者如何解讀不能發生結果，又無危險，特別是有無危險如何認定，應將學說上客觀危險說、主觀危險說及重大無知說等一一介紹。至於第（二）小題，則是將有無危險認定之學說，適用到本題事實，各說認定之結果一定有所不同，最後建議以重大無知說為結論。所謂重大無知是指誤認了自然的因果法則(林鈺雄，刑總，頁373)。本案中，甲男想著將乙女強制可強制性交得逞，此想法與一般的因果歷程無異，故非出於重大無知，因此，甲男應成立普通未遂。
前兩題爭點明確，也都是一般考試重點，至於後兩題可能就複雜了點，請待下回分解。

假演習 真洗劫 案例解析

假演習 真搶劫：詐欺? 強盜?
這則新聞大意如下：甲為某超市離職員工，於某晚穿該超市制服進入超市店長室，謊稱公司進行防搶演練，他是鄰店的副店長，扮演歹徒，要求該超市副店長交付金庫內營業額。副店長信以為真，交付11萬9800元鈔票後，甲要副店長自行以束帶綁雙腳，再由他綑綁副店長的雙手。接著謊稱「測試店員是否在10分鐘內發現」，要李留在辦公室內，並佯稱保安主任待會會進來解開束帶。副店長等了半小時後發覺有異，才自行脫困報警。檢方偵查終結後將甲以詐欺取財、妨害自由等罪嫌起訴。

本案涉及剝奪行動自由罪（§302）並無爭議。但就甲取財的行為是否成立詐欺取財（§339Ⅰ）則有討論的必要，以下先列出相關考題一則。
98年司法特考司法事務官、檢事官、三等書記官、監獄官刑法有一考題與本案類似，題目如下：
甲看見國中生A正在使用行動電話與人交談，見有機可乘，上前佯稱是某單位的便衣刑警，因為附近有人東西被竊，竊賊特徵與A相似，A必須當面和被害人對質，要求A將錢包與手機交給他暫時保管，A擔心被誤認為賊，而惹來麻煩，遂交出財物，甲隨後則伺機逃逸。問：甲成立何罪？(本題解析參江軍，刑法經典試題完全攻略修訂三版，頁303以下)

詐欺罪的構成要件，客觀上要有行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產、被害人產生財產損失，且上述要件間都要有因果關係。「假演習 真搶劫」案例中是否該當詐欺罪的客觀構成要件之關鍵在於處分財產之要素。詐欺罪的被害人必須是出於「自由意願」而處分財產，行為人才可能成立詐欺罪。如果處分者因為種種心理壓力而自行獻出財產，行為人可能成立其他罪，如恐嚇取財或強盜(林東茂，綜覽，頁2-172)。以前揭98年司法特考試題來說，即屬後者之情況。
至於「假演習 真搶劫」案例，副店長交付財物完全是因相信甲所說的演習狀況而交付財物，是基於自由意願而處分財產，故該當於詐欺罪之客觀要件。但是，如果案例事實稍微改一下，甲告知副店長進行演習，並先進行綑綁，之後甲再取走店內金庫財物，當甲取走財物時因副店長已受綑綁，而眼睜睜地任由甲取走財物，副店長並非出於自由意願而處分財產，此時即不該當詐欺罪之客觀要件，而構成強盜罪（§328Ⅰ）。

假演習 真洗劫

轉載一則社會新聞，這也是一則相當不錯的刑法實例考題，歡迎大家思考討論，過幾天再公布「管見」。
轉載自聯合新聞網
謊稱防搶演練 超市離職副店長洗劫12萬元

100高考三級法制政風刑法

甲 在餐廳喝得幾乎爛醉時看到乙便開始罵乙「垃圾」、「人渣」。起先乙不予理會，對甲表示「你喝多了」試圖勸阻，但甲繼續對乙說了一連串的髒話，乙在勸阻無效 後回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲一巴掌。甲被突然而來的巴掌激怒，而作態想打乙，乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷。試分析甲、乙可能涉及之刑事 責任。（25分）（100高考三級法制政風刑法）
【擬答】

一、甲在幾乎爛醉時罵乙「垃圾」、「人渣」及一連串髒話，不成立刑法第三０九條第一項公然侮辱罪

（一）構成要件

刑法第三０九條第一項公然侮辱罪構成要件，客觀上須有侮辱行為。侮辱是以抽象的言語、文字或姿態攻擊他人的名譽。甲在本案中罵「垃圾」、「人渣」均含有貶 抑他人名譽之意思 ，而屬侮辱行為。此外，甲侮辱之地點為餐廳，由於餐廳係不特定多數人得以共見共聞之場所，符合公然之要件，基此公然侮辱罪之客觀構成要件該當，主觀上，甲 對上揭事實具有知與欲，具犯罪故意。甲之行為該當刑法第三０九條第一項公然侮辱罪構成要件。

（二）違法性

甲之行為無阻卻違法事由，故具違法性。

（三）罪責

由題意得知甲幾乎爛醉，可知其已缺乏自我控制能力，而不具責任能力。又甲並非要利用其爛醉狀態而對乙公然侮辱，亦無原因自由行為理論適用。
（四）小結
甲之行為欠缺罪責，故不成立犯罪。

二、乙回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲一巴掌，成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪

（一）構成要件

乙 回罵甲「你才是廢物」具有貶抑他人名譽之意，該當公然侮辱罪之構成要件如同上述。此外，乙打甲一巴掌是對甲之身體為直接強制，亦即以行動表示對他人名譽之 貶抑該當刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪。主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，具加重公然侮辱故意。本罪構成要件該當。

（二）違法性

乙 可否主張正當衛以阻卻違法？乙當時所處狀況是面臨甲不斷的侮辱行為，該行為係對乙名譽之侵害；且甲繼續對乙說了一連串的髒話，侵害具現在性；乙對該侵害不 具忍受義務，故侵害具不法性。主觀上乙回擊時對其處於現在不法侵害之情狀具有認識，具防衛意思。此外，乙之回擊行為可能可以有效制止甲之繼續謾罵，故防衛 行為具適當性。雖然乙先試圖勸阻甲繼續謾罵，並在無效後才動手，但乙動手掌甲一巴掌並非是對甲侵害最小的手段，故乙之行為不具必要性，而不得主張正當防 衛，乙之行為無其他阻卻違法事由，具違法性。

（三）罪責

乙並無阻卻罪責事由，但乙之反擊行為欠缺必要性可主張「防衛過當」，依刑法第二三條但書減輕罪責。

（四）小結

乙之行為成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱，但可依刑法第二三條但書減輕罪責。

三、甲受激怒作態想打乙，不成立刑法第三０五條恐嚇安全罪

（一）構成要件

甲作態想打乙是傳達將對乙之身體為不利之通知，符合恐嚇安全罪之客觀要件。主觀上甲對該等事實具有認識，具犯罪故意，構成要件該當。

（二）違法性

甲 之所以作態想打乙是因乙之侮辱言詞及乙打甲一巴掌，當時甲處於現在不法侵害。甲對該事實具有認識，具防衛意思。而甲作態想打乙是想制止乙繼續侵害甲之行 為，防衛行為具適當性，且只是作態想打乙，尚未對乙產生任何侵害是侵害最小的手段，故甲作態想打乙可張正當防衛以阻卻違法。

（三）小結

甲作態想打乙因可主張正當防衛以阻卻違法，故不構成犯罪。

四、乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪

（一）構成要件

乙將甲推致甲受傷符合傷害罪之所有客觀構成要件，主觀上乙對該等事實有認識具傷害故意，構成要件該當。

（二）違法性

乙是因甲作態要打乙而將甲推倒，乙可否主張正當防衛？由於甲作態作乙可主張正當防衛而使行為不具違法性，故乙所面臨之侵害並非不法，故乙不得主張正當防衛而阻卻違法。乙之行為無其他阻卻違法事由，故具違法性。

（三）罪責

乙之行為不具阻卻罪責事由，但乙之所以推倒甲是因甲先前一連串侮辱言詞及作態要打乙，任何人處於乙之地位均可能被激怒，故乙可主張其推倒甲是基於義憤，而減輕罪責。

（四）小結

乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪。

五、結論

甲 在幾乎爛醉時罵乙「垃圾」、「人渣」及一連串髒話，因爛醉而不具責任能力，故不成立刑法第三０九條第一項公然侮辱罪。乙回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲 一巴掌，成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪，但可主張防衛過當依刑法第二三條但書減輕罪責。甲受激怒作態想打乙，因可主張正當防衛故不成立刑法第三 ０五條恐嚇安全罪。乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪。

100高考一般行政民總與刑總

甲 在某卡拉OK店飲酒唱歌作樂，因細故而與該店員工A發生爭吵，於是打電話央請友人乙與丙二人持木棍前來教訓A。乙與丙二人進入該店後，以所持木棍一陣毆打 A，導致A受傷送醫，經醫師診治後，發現A脾臟破裂，乃施行手術切除脾臟。試問：甲、乙、丙三人之行為應如何處斷？（25分）(100高一般行政民總與刑 總)
參考條文
刑法第277條：「Ⅰ傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。Ⅱ犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
第278條第1項「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」
【擬答】
一、乙、丙毆打A致其脾臟破裂遭切除，成立刑法第二七七條第二項傷害致重傷罪

乙、 丙毆打A致其發生受傷結果，受傷結果與乙、丙行有因果關係，傷害罪構成要件該當。主觀上，乙、丙對其行為將導致A受傷結果有知與欲，具傷害故意。有疑問者 是乙、丙毆打A後，致A脾臟破裂後手術切除，該當於輕傷或重傷？重傷之定義，刑法第十條第四項訂有明文，脾臟破裂切除不屬於該項第一至五款之重傷定義，是 否符合第六款：其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，值得討論。

最 高法院認為：脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完整，已屬重大不治之情形，而脾臟之切除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織 替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可 不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定又本件告訴人丙○○之脾臟已「完全」切除，原有功能「完全」 喪失，且致人體之免疫機能受損等情，業經醫師於第一審法院到庭結證在卷，是告訴人此部分所受之傷害，自屬於身體及健康有重大不治之傷害。(最高法院87台 上2281刑決，89台上6733刑決)

     此外，乙、丙受甲之託而「教訓」A，可認乙、丙係出於輕傷故意，卻發生重傷A脾臟切除的結果。該重傷害結果與乙、丙之傷害行為有因果關係，乙、 丙對於其朝A身上持棍棒毆打可能產生重傷害結果有預見可能性，此外乙、丙行為無阻卻違法、罪責事由，故乙、丙行為成立刑法第二七七條第二項傷害致重傷罪。

二、甲教唆乙、丙毆打A致其脾臟破裂遭切除，成立刑法第二七七條第一項故意輕傷罪教唆犯

甲 使無傷害故意之乙、丙產生傷害故意，具教唆傷害故意；且甲主觀上對其教唆行為具有認識，且有使正犯既遂之認識具教唆故意與教唆既遂故意之雙重故意，且正犯 乙、丙已完成傷害行為，因此，甲之行為該當教唆犯之要件。有疑問者係甲是否對乙、丙行為所致之重傷加重結果負責？按加重結果犯之成立以行為人對加重結果有 預見可能性為要件，刑法第十七條著有明文。最高法院77台上2935號判決亦指出：因犯罪致發生一定之結果而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生 時，不適用之，刑法第十七條定有明文。此項規定，對於教唆犯本身仍有其適用，且判斷能否預見，須教唆犯與被教唆犯分別認定始可，亦即若被教唆者對加重結果 能預見，而教唆者不能預見時，則祇有被教唆者成立加重結果犯，教唆者僅成立普通犯罪。

因此，甲是否對A之重傷結果負責關鍵在於對於A之重傷結果甲是否有預見可能性？由於甲只是央請乙、丙持木棍教訓A，對於乙、丙下手過重致A脾臟破裂，由題意判斷尚難認為有預見可能性，故甲毋須對該加重結果負責，故甲成立刑法第二七七條第一項故意輕傷罪教唆犯。

100高一般行政民總與刑總

甲經常受A霸凌而痛苦不堪，乃向友人乙訴苦，願意提供新臺幣10萬元代價，僱請黑道兄弟殺害A，以資報復。乙同情甲之處境，以甲所提供之新臺幣10萬元僱請丙殺A。丙前往A住處後，卻將B誤認為A，而將B殺死。試問：甲、乙、丙三人之行為應如何論處？（25分）(100高一般行政民總與刑總)
參考條文
刑法第271條：「Ⅰ殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。Ⅲ預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
第276條：「Ⅰ因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。Ⅱ從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」

【擬答】

一、丙將B殺死構成刑法第二七一條第一項殺人罪既遂

客觀上丙有殺害B的行為，並造成B死亡的結果，B死亡結果係由丙之殺害行為所造成，該當殺人罪既遂之所有客觀構成要件。主觀上，丙對前揭客觀事實具有知與欲，雖誤B為A，但殺人故意只須行為人對於行為客體為「人」具有認識即為已足，因此誤B為A不影響丙殺害B之故意，學說上稱此為「等價客體錯誤」而不影響行為人故意，結論亦同。丙將B殺死該當刑法第二七一條第一項殺人罪既遂之主、客觀構成要件。

丙之行為無阻卻違法、罪責事由，故丙成立本罪。

二、乙以10萬元雇請丙，丙將B殺死，構成刑法第二七一條第一項、第二九條第一項殺人罪既遂教唆犯

客觀上乙以10萬元使丙產生殺人犯意該當教唆行為之客觀要件，主觀上乙有使丙產生殺人犯意之認識且有使丙既遂之意識符合教唆犯之主觀雙重故意，但丙誤B為A是否對乙之教唆刑責有所影響？學說有不同見解：

（一）否定說：

由於被教唆者是由教唆者的教唆行為萌生犯意，因此被教唆者的客體錯誤不影響教唆犯的刑責。最高法院十六年上一九四九號判例號二十四年上一二六二號判例採此見解。依此說，乙對丙將B殺死，構成殺人罪既遂之教唆犯。

（二）肯定說：

此說認為正犯發生客體錯誤，就教唆犯應視為打擊失誤，依此說乙對B死亡僅成立刑法第二七一條第二項殺人未遂罪之教唆犯。

以上兩說以否定說為妥。因為殺人罪是保護任何人的生命法益，並不因人別而有不同，且丙之犯意確因乙之教唆而產生，故乙自負責。

三、甲提供10萬元給乙，請乙雇用殺手，丙將B殺死，構成刑法第二七一條第一項、第二九條第一項教唆殺人罪既遂

甲係教唆乙，請乙雇用黑道殺人，亦即請乙從事教唆行為，故甲所為係教唆教唆犯或稱間接教唆(19上1907)，故甲仍須負教唆刑責。而被教唆之正犯發生客體錯誤時對教唆者之刑責並不影響，已如前述，故甲成立殺人既遂罪之教唆犯。

四、結論

綜上，丙成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂；甲、乙分別成立殺人既遂罪之教唆犯（§271Ⅰ、§29Ⅰ）。

【延伸閱讀】

1.     江軍，刑法經典試題完全攻略修訂三版，頁122-125。

2.     林鈺雄，新刑法總則二版，頁455、469-471。

修正貪污治罪條例

本次修正主要是增訂不違背職務行賄罪(第11條第2項)，先將條文貼上來，過幾天再來寫評論。

中華民國100年6月7日立法院第7屆第7會期第16次會議通過（公報初稿資料，正確條文以總統公布之條文為準）

修正貪污治罪條例第五條、第十一條、第十二條及第十六條條文；並刪除第十二條之一條文

第 五 條

有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款及第二 款之未遂犯罰之。

第 十 一 條

對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利

益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動

有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第一項至第三項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，

均依本條例處罰。

第 十 二 條

犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。

犯前條第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利

益在新臺幣五萬元以下者，亦同。

第十二條之一 （刪除）

第 十 六 條

誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一。

意圖他人受刑事處分，虛構事實，而為第十一條第五項之自首者，處三年以上十

年以下有期徒刑。

不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦依前二項規定處斷。

刑法經典試題完全攻略改版事宜

接到許多讀者來函詢問拙編「刑法經典試題完全改略」改版事宜，在此向大家報告進度。拙編自2006年出版後經多次改版增修，迄今已逾五載。期間學說實務見解不繼推陳出新，考試命題方向亦有改變，為能反映最新考題趨勢正準備將全書重新改寫，預計在2011年底推出，並以新的行銷通路發行，敬請期待。

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