【擬答】
一、甲在幾乎爛醉時罵乙「垃圾」、「人渣」及一連串髒話，不成立刑法第三０九條第一項公然侮辱罪
（一）構成要件
刑法第三０九條第一項公然侮辱罪構成要件，客觀上須有侮辱行為。侮辱是以抽象的言語、文字或姿態攻擊他人的名譽。甲在本案中罵「垃圾」、「人渣」均含有貶 抑他人名譽之意思 ，而屬侮辱行為。此外，甲侮辱之地點為餐廳，由於餐廳係不特定多數人得以共見共聞之場所，符合公然之要件，基此公然侮辱罪之客觀構成要件該當，主觀上，甲 對上揭事實具有知與欲，具犯罪故意。甲之行為該當刑法第三０九條第一項公然侮辱罪構成要件。
（二）違法性
甲之行為無阻卻違法事由，故具違法性。（三）罪責
由題意得知甲幾乎爛醉，可知其已缺乏自我控制能力，而不具責任能力。又甲並非要利用其爛醉狀態而對乙公然侮辱，亦無原因自由行為理論適用。（四）小結
甲之行為欠缺罪責，故不成立犯罪。
二、乙回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲一巴掌，成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪
（一）構成要件
乙 回罵甲「你才是廢物」具有貶抑他人名譽之意，該當公然侮辱罪之構成要件如同上述。此外，乙打甲一巴掌是對甲之身體為直接強制，亦即以行動表示對他人名譽之 貶抑該當刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪。主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，具加重公然侮辱故意。本罪構成要件該當。
（二）違法性
乙 可否主張正當衛以阻卻違法？乙當時所處狀況是面臨甲不斷的侮辱行為，該行為係對乙名譽之侵害；且甲繼續對乙說了一連串的髒話，侵害具現在性；乙對該侵害不 具忍受義務，故侵害具不法性。主觀上乙回擊時對其處於現在不法侵害之情狀具有認識，具防衛意思。此外，乙之回擊行為可能可以有效制止甲之繼續謾罵，故防衛 行為具適當性。雖然乙先試圖勸阻甲繼續謾罵，並在無效後才動手，但乙動手掌甲一巴掌並非是對甲侵害最小的手段，故乙之行為不具必要性，而不得主張正當防 衛，乙之行為無其他阻卻違法事由，具違法性。
（三）罪責
乙並無阻卻罪責事由，但乙之反擊行為欠缺必要性可主張「防衛過當」，依刑法第二三條但書減輕罪責。
（四）小結
乙之行為成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱，但可依刑法第二三條但書減輕罪責。
三、甲受激怒作態想打乙，不成立刑法第三０五條恐嚇安全罪
（一）構成要件
甲作態想打乙是傳達將對乙之身體為不利之通知，符合恐嚇安全罪之客觀要件。主觀上甲對該等事實具有認識，具犯罪故意，構成要件該當。
（二）違法性
甲 之所以作態想打乙是因乙之侮辱言詞及乙打甲一巴掌，當時甲處於現在不法侵害。甲對該事實具有認識，具防衛意思。而甲作態想打乙是想制止乙繼續侵害甲之行 為，防衛行為具適當性，且只是作態想打乙，尚未對乙產生任何侵害是侵害最小的手段，故甲作態想打乙可張正當防衛以阻卻違法。
（三）小結
甲作態想打乙因可主張正當防衛以阻卻違法，故不構成犯罪。
四、乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪
（一）構成要件
乙將甲推致甲受傷符合傷害罪之所有客觀構成要件，主觀上乙對該等事實有認識具傷害故意，構成要件該當。
（二）違法性
乙是因甲作態要打乙而將甲推倒，乙可否主張正當防衛？由於甲作態作乙可主張正當防衛而使行為不具違法性，故乙所面臨之侵害並非不法，故乙不得主張正當防衛而阻卻違法。乙之行為無其他阻卻違法事由，故具違法性。
（三）罪責
乙之行為不具阻卻罪責事由，但乙之所以推倒甲是因甲先前一連串侮辱言詞及作態要打乙，任何人處於乙之地位均可能被激怒，故乙可主張其推倒甲是基於義憤，而減輕罪責。
（四）小結
乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪。
五、結論
甲 在幾乎爛醉時罵乙「垃圾」、「人渣」及一連串髒話，因爛醉而不具責任能力，故不成立刑法第三０九條第一項公然侮辱罪。乙回罵了甲「你才是廢物」，並賞了甲 一巴掌，成立刑法第三０九條第二項加重公然侮辱罪，但可主張防衛過當依刑法第二三條但書減輕罪責。甲受激怒作態想打乙，因可主張正當防衛故不成立刑法第三 ０五條恐嚇安全罪。乙氣憤至極忍不住把甲推倒在地致甲受傷，成立刑法第二七九條義憤傷害罪。
18 則留言:
老師您好，因為有買您的書籍，想請問是否會出版進階版呢？
再者，想請問是否可以解答100年警察四等的考題呢？謝謝:)))
您好：謝謝來信，如果對於拙著「刑法經典試題完全攻略」有任何指正都歡迎提出，希望本書及未來出版的著作都能使讀者在學習及公職考試之路有所助益。
今年底將出版的是全新的解題書籍，所收錄的題目絕大部分都是刑法經典試題完全攻略所沒有的，並參考國考最新命題趨勢及學者見解，並可能將進階題目融入，將基礎及進階融合於一冊中，所以暫無出版進階編的打算。
至於今年警察特考及接下來的司法特考考題，將會陸續貼於本誌，敬請期待。
老師，
有問題想請教您，
1. 第十一章P.241例題6：
散布他人猥褻圖片，
是否可以成立310散布圖畫之加重誹謗罪呢？
而如果依管見以為或可以成立235散布猥褻物品罪，則235/310/315-2是否可以依想像競合論處呢？
2. 第十二章P.284例題11-2
因為有參考過其他解答，有人是成立337侵占遺失物罪。
而老師則將重點置於竊盜與搶奪上，所以學生想請教，如果因為是針對他人鬆懈持有而成立竊盜罪，其是否是因被偷竊後的皮包，所有權已移轉於行為人，而建立一新支配關係，故成立竊盜罪呢？而非侵占罪呢？
因為學生是初學者，很喜歡老師的書，未來可能還有很多問題要請教老師，還請老師到時能不厭其煩且不吝地給予指導。
很期待您的新書，謝謝老師^^
謝謝提問。
1.本題解答時對於公然侮辱部分採用黃榮堅教授見解而認為將錄影內容分送同事等人不足以貶損他人人格，若按此見解，亦不認為影片內容屬毀損他人名譽，故認為亦不構成誹謗。
若認為成立，則前面竊錄與之後的散布行為犯意個別，應併罰而非用想像競合。
2.侵占遺失物必須該行為客體為「脫離本人持有」之物，該題就皮包而言，就丙或丁雖離皮包有點距離但仍可認具持有狀態，因此我不認為可成立§337。
有不同意見可繼續討論。
老師您好
1. 若認為可以成立235散布猥褻物品罪，則亦認此行為係屬妨害乙之個人名譽及隱私，那麼其構成要件係該當309侮辱罪還是310誹謗罪呢？學生看過許多判決皆傾向誹謗，而老師則與黃榮堅教授同以侮辱為主，所以對此有些迷惑。
2. 老師所謂脫離本人持有，是以丙、丁為「本人」嗎？因他書是以「皮包原所有人」為本人，而成立337侵占遺失物罪。
所以想請教老師是，若先不論皮包原所有人之法益，則持老師見解認為成立320竊盜罪，那麼此竊盜罪之被害者為丙、丁嗎？即皮包已從原所有人轉移至丙、丁所有了，是這樣解釋嗎？
感謝老師解答:)
1.您所提問的第一個問題關鍵在於侮辱與誹謗的區別。教科書上稱前者是以抽象的事實，後者以具體事體指摘對方。簡單來說就是抽象與具體的區分，什麼是抽象什麼又是具體？簡單來說，如果事情有真假，就是具體。例如：說某某公務員接受賄賂，是否真有其事，是可以查證的。所以這麼說是涉及誹謗。如果罵某人是豬頭，某人是人不可能是豬頭，則此涉及是侮辱。
2.至於頁284，從題目來看，原所有人應是丁。由題目得知「丙從二樓將皮包丟給樓下的丁」，可推知丁下樓才發現帶皮包，叫在樓上的室友或家人丟下來，所以丁很可能是皮包所有人。丙丟下來在丁面前，先被E拾起，應認丁對皮包仍有持有關係。所謂持有關係即支配關係，即你可以自由決定要如何處分。與東西有一段距離，仍可認有持有關係。例如：你到學校將車停在校門口，你對車子還是有支配關係，不因你與車子有距離而受影響。此時，有人開走你的車應成立竊盜而不是侵占脫離物罪。同理，皮包在你眼前，正想彎下腰去拾起，應認原所有人對皮包仍具有持有關係。
老師您好
1. 想請問老師，散布裸照應屬於誹謗還是侮辱呢？
2. 若丙、丁為竊盜罪之正犯，非皮包所有人，則E之拾起該當竊盜還是侵占罪呢？
真的很感謝老師於繁忙之中還能抽空回覆
To:liuanan
可以請您先分享您的看法嗎？這也是一個可以讓實力大躍進的好方法喔。
老師，您好
1. 散布裸照，依學生個人淺見，係成立310加重誹謗罪
散布裸照應是為了要傳達被害人之行為不檢點，而對其名譽及隱私上之侵害，故應屬一種事實，而非僅對他人人格做抽象之輕蔑意思的表達。
因此，應該要論以310以圖畫散布之加重誹謗罪。
2. 若丙、丁為竊盜罪之正犯，則學生以為該皮包已建立一新支配關係，即所有權已移轉於丙、丁。故皮包掉落於地上，應係鬆懈之持有，而撿拾之E應成立320竊盜罪，對原皮包所有人(假設該人為A)不成立侵占遺失物罪。
但這裡，讓學生不解的是：
如果A的皮包是由丙竊得後丟棄，過了幾天後，E剛好路過而撿拾並占為己有，則應該當竊盜還是侵占遺失物罪？
對A而言，其並不會在乎是誰取得皮包，只在乎皮包確實失竊，而認A仍具有所有權，並未移轉於丙，故有可能最後佔有皮包的E，會因此成立320竊盜罪。
但對E而言，前財產犯罪之正犯是丙，而所有權已移轉於丙，則其路過拾起丙丟棄之物，故應該不成立犯罪。
但也有可能因為皮包是偶然脫離A持有，而A並無拋棄意思，故成立337侵占遺失物罪。〔這裡又遇上了一個問題，學生一直不太明白，遺失物與脫離本人持有之物又該如何辨別呢？〕
以上，還請老師給予指導。謝謝老師。
老師，您好！
在等待老師給予解答期間，
學生想更正一下上篇問題，如下：
1. 依學生淺見，則以為散布裸照成立310加重誹謗罪：
裸照本身是具體事實，有真偽之分(如合成為偽)，而非僅僅只是一抽象之意見表達。
且對行為人而言，其意圖可能本就在指摘或傳述一「被害人行為不檢」之事實。依學者見解，「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然。」（參見李念祖，從釋字五○九號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，二００五年五月，第二四四頁）。
因此，若裸照非合成，則當屬事實，是侵害被害人之名譽及隱私，自應符合誹謗罪之構成要件始是，而論以誹謗罪。
接下來與該題無關，但令學生有疑義者是，309公然侮辱罪，若A始終欠錢不還，B一時氣不過大罵其卑鄙無恥及三字經，則行為人是表達自己內心真實感受，只是選用的言詞或文字較為粗俗，則是否該當侮辱罪呢？
畢竟被害人並不會因此而真的被路人認為其卑鄙無恥，反而可能認為行為人較為低俗，如此名譽受損的豈非行為人？
然，不論侮辱或誹謗，法律所保護係名譽，始處罰他人虛偽的言論，但是否亦保護他人欺世盜名呢？
所以學生認為，這裡似乎難以輕易做出評價。
2. 若丙為竊盜罪之正犯，則學生以為，其原所有權已移轉至丙，而拾起之A針對丙鬆懈之持有，應成立320竊盜罪。
但學生亦有不解：
若丙將偷來之皮包丟棄，而E恰巧路過見皮包甚美而拾起占為己有，則E該當竊盜或是侵占遺失物罪呢？
對原皮包所有人〔假設該人為甲〕而言，似不會在乎皮包現在在誰手上，只在乎皮包確實被偷，而非單純遺失，且其並無遺忘皮包之存在，故會以為最後持有的E可能成立320竊盜罪。
但對E而言，前犯罪是丙，則其僅是拾起原皮包所有人「甲」之遺失物，如此只能論以337。
甚至E或可認為，皮包所有權早已移轉至丙，而擁有處分權之丙將皮包丟棄，或可認係無主物，而不成立犯罪。
但以上，皆以皮包內並無任何可供辨識皮包所有人身分之物為假設。
若有足供辨識之物，則E應可知皮包是他人所遺失，而非僅是所有人〔不論所有權是否移轉問題，因皮包內有證件，應尚難謂原所有人有拋棄之意思，故非無主物〕，而其未歸還或送至警局，應可成立337。
再者，令學生匪夷所思為，侵占遺失物與脫離本人持有之物，其二者該如何分辨？後者是概括規定嗎？因二者不都是本人無拋棄之意，僅一時、偶然脫離本人所持有嗎？
然，老師書上曾有交待，遺忘物與遺失物之差別，學生想問，若明知皮包是遺忘在某台計程車上，則下一個乘客將皮包據為己有，次時應屬侵占或竊盜呢？
而被害人若起初不知皮包遺失，等回家才發現時，則該皮包又該論以侵占或竊盜呢？是以被害人是否知悉該物掉在哪個地方，還是以其是否記得該物存在為判斷標準呢？
但不論為何種判斷標準，學生皆以為，不論被害人是否記得該物掉在何地，或是否記得該物存在與否，其皆未有拋棄財產權之意，而屬仍保有所有權。而無遺失或遺忘之分，皆可成立竊盜。
因此，是否判斷標準應以「該物是否於被害人視線所及之範圍」，如：
A正在填寫存款單，而將皮包置於眼前或旁邊，而丙趁機摸走，如此因屬鬆懈持有，而成立320。
反之，若A恰巧與人聊天，而皮包掉到地上，A並不知悉，則因皮包已經離開A所可掌控之範圍，則丙摸走應屬337。
但，如以學生才疏學淺之見解，則如 置於後口袋或後背包的錢包，被小偷趁人多時給爬走，則因被害人多無知覺，如此是否即不成立320，而屬337？
即亦想問，鬆懈之持有，其定義究竟為何？
以上，學生個人淺見還請老師給予糾正及開導，謝謝老師。
江老師, 你好:
關於第二小題, 甲因為飲酒可以阻卻罪責, 那麼乙對於無責任能力人, 主張正當防衛是否有所疑義?
管見以為有四種可能, 列舉如下:
1) 有少數學者認, 正當防衛之發動無限制.
2) 惟通說則認, 正當防衛之發動須有限制, 即"正當防衛之社會道德限制".
如依此說, 侵害者欠缺罪責, 應先採: 1迴避, 2無法迴避時採保護型防衛, 3不得已時才用攻擊型防衛..
因此, 乙未採1.2直接選用攻擊, 是否本即不適用正當防衛原則, 故也沒有防衛過當之問題呢?
3) 或者, 由於犧牲利益與保全利益處於絕對失衡的狀態, 即身體法益大於名譽法益, 故結論與前述同, 是否本即不適用正當防衛原則, 故也沒有防衛過當之問題呢?
4) 還是, 應該以黃榮堅老師見解, 對於無責任能力人應採取緊急避難才是?
To:獨孤
感謝留言。本題中對於不法但欠缺有責之行為可否主張正當防衛？確是一項爭點，但因考量答題篇幅，所以在擬答中並未加以探討。若題目爭點頗多，則在答題時得加以簡化，以免無法於規定時間內回答，或是造成〞開花〞。
正當防衛實施之對象須具有構成要件該當且具違法性者，稱為不法說，這亦是多數學者看法(參林鈺雄，新刑法總則二版，頁240)少數說才認為須對於不法且有責之行為始得對之正當防衛。林東茂教授進一步認為：嚴重精神病患、醉漢或年幼者的侵害，亦屬不法侵害，應許正當防衛。
至於您提到的1.4說是少數見解，不建議採為結論，第3說則或許有誤，因為正當防衛原則上不以利益權衡、保全法益之優越性為前提(林鈺雄，新刑總，頁249)，至於一般所法益極度失衡都以因微財而殺人為例，於本案(名譽、身體)並不適用。
由上面的討論也可以知道，若一一去分析此項爭點，有可能會花太多時間在此爭點上，況且接下來還有其他爭點等著分析，因此答題上建議簡單帶過即可，至於小結是可以主張正當防衛或不能主張正當防衛均無妨，重點是整是分析是否前後一貫。
To:liuanan
加重誹謗分析得很好，我完全贊同。至於您所舉的欠錢不還的例子，個人認為還是成立公然侮辱。欠然不還債權人在法律上的權利是請求還款，若有謾罵的行為已超過債權人所能行使的法律權利，自可依刑法處罰。且刑法對名譽的保護並不是完全不能罵人，只要不在公然情況，還是可表達內心感受。至於您所舉〞畢竟被害人並不會因此而真的被路人認為其卑鄙無恥，反而可能認為行為人較為低俗，如此名譽受損的豈非行為人？〞我也贊同，就如同在公共場所打人一巴掌，竟究是打人的比較丟臉還是被打的人？我也贊同打人的比較丟臉 ，但學說及實務多認為會造成被打者名譽受損，因此這部分您的分析相當好，但考試時建議仍以學說及實務多數見解為結論。
至於竊取小偷所竊得的財物，我也贊同您的看法。但小偷竊得皮包後，將錢拿走，皮包丟在路邊，若有人再將皮包取走構成侵占遺失物罪或竊盜罪？主要則依行為人主觀上認識該物性質來判斷，也就是主觀上出於竊盜故意或侵占遺失物故意。對於刑法第337條之客體：遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者..可認前兩者是例示規定(舉例)，最後其他離本人所持有之物則為概括要件。
至於遺忘在車上的物品一例成立何罪，行為人主觀上犯意則是判斷的關鍵，請記得犯罪判斷要兼論主觀與客觀要件。
對於「該物是否於被害人視線所及之範圍」的看法，我不贊同。就像先前舉過的例子：將車停在停車場而進餐廳用餐，此時車輛雖不在視線所及，但本人對該車輛仍具持有關係。
以上兩位都分析得很好，繼續努力，刑法的功力一定都可以輕易超越我，加油。
江軍老師,
請問年底出是會在地特考試前出嗎?
我從考司特前就一直在等，個人覺得你寫的擬答讓我比較能吸收。想在地特前可以看完你的新書....
同學您好：抱歉，我沒把握在地特之前能讓新書上市，因為這中間變數較多。
老師，您好
謝謝老師的解答真是讓我獲益良多！
老師陸續也會在網站上增放100年警察考試與高普考考的試題擬答嗎？
另想請問老師，有沒有可能出版類似 刑法概要 這種屬綜覽性的教科書呢？
謝謝老師，祝 安好
To: liuanan
今年各項考試的刑法考題討論會陸續上網，另，暫時無出版刑法概要等綜覽性書籍。目前當務之急是完成解題書籍的大改版。
關於老師您所提到「一般所稱法益極度失衡都以因微財而殺人為例」部分,
我想請問如果是公然受到言詞侮辱而殺人，通說都認為則不得主張正當防衛，但卻沒看到有討論該如何處理？我在想，是否可以防衛過當來處理呢? 因個人認為此情形其實和欠缺必要性沒什麼不同阿!!!
那老師認為呢? 謝謝您
TO:獨孤
關於老師您所提到「一般所稱法益極度失衡都以因微財而殺人為例」部分,
我想請問如果是公然受到言詞侮辱而殺人，通說都認為則不得主張正當防衛，但卻沒看到有討論該如何處理？我在想，是否可以防衛過當來處理呢? 因個人認為此情形其實和欠缺必要性沒什麼不同阿!!!
那老師認為呢? 謝謝您
^^^以林鈺雄教授的體系(林，新刑總，頁257)來看
防衛行為須
1.客觀必要
1)適合的手段
2)相對最小侵害的手段
2.防衛行為非屬權利濫用
1)法益的極端不相當
林教授是在權利濫用的要件排除其成立正當防衛。
不過，我贊同您的看法，多數說在另提出權利濫用來限制正當防衛的成立，並無一客觀標準，最後多是靠一個案例一個案例解決，論證上有前後不致的問題。
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