最高法院101年度第5次刑庭決議

院長提議：被告於第二審審理中死亡，第二審誤為實體判決，檢察官以被告死亡應諭知不受理判決為由，提起第三審上訴，本院應如何判決？

甲說：上訴駁回。
按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟
之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，訴訟程序之效
力不應發生。因之，被告死亡後，他造當事人提起上訴，應認為不
合法予以駁回。（二十八年八月十五日決議（一）、三十三年上字
第四七六號判例參照）

乙說：撤銷改判，諭知公訴不受理。
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條
第五款所明定。又檢察官為刑事訴訟法第三百四十四條第一項前段
規定之當事人，代表國家職司偵查，對被告利益、不利益均應一併
注意，訴訟上具公益角色，負有監督並請求糾正判決違法情形之職
責，其上訴權自不因被告死亡而受有限制。至於被告之配偶依法固
得為被告之利益獨立上訴，但此項獨立上訴權之行使，必以被告之
生存為其前提，若被告業已死亡，則訴訟主體已不存在，被告之配
偶即無獨立上訴之餘地，雖經本院著有判例，但與檢察官為當事人
具有單獨上訴權並不相同，自不能援引適用。且本院六十年六月十
五日六十年度第一次民、刑庭總會決議（九十五年九月五日九十五
年度第十七次刑事庭會議決議修正文字）認：不得上訴之案件，一
經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。舉重
以明輕，得上訴之案件，自得依上訴程序救濟，由上級審改判公訴
不受理。

決 議：採甲說。