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2013年8月8日 星期四

2013司特刑法加油站



一、法例
法例乙章中以刑法典的效力及立法解釋是兩大重點。我國籍漁船「廣大興廿八號」在菲律賓附近海域遭菲國海岸巡防隊射擊,並致船長死亡乙岸是刑法地的效力之最佳案例。若事發海域究屬我國經濟海域或菲國領海,雙方有不同看法。若屬我國海域,則依刑法第3條前段,當然有中華民國刑法之適用。縱屬公海或菲國海域,被害人於我國籍漁船發生死亡結果,依第3條後段:在中華民國領域外之中華民國船艦犯罪;及第4條:犯罪行為或結果有一在中華民國領域內者,為在中華民國領域內犯罪。因此,也當然有中華民國刑法之適用,因此屏東地檢署以殺人罪起訴涉案菲籍人士係理所當然。
 
此外,立法解釋中關於性交、重傷的定義曾多次出現於考題中,而公務員之定義,尤其是大學教授不實使用國科會經費時,是否有刑法及貪污治罪條例之適用?在今年引起廣泛爭議。依最高法院過去判決見解,教授如負責辦理採購、驗收業務,屬授權公務員。惟最高法院102台上1448號刑事判決則採相反見解,茲節錄其要點如下:
立法院於九十四年二月二日將公務員之定義修正為:「稱公務員者,謂下列人員:1、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限者(學理上稱為『身分公務員』),以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者(學理上稱為『授權公務員』)。2、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者(學理上稱為『委託公務員』)」。故刑法上「授權公務員」與「委託公務員」之區別,一為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者,一為受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務,二者定義不同,適用類型亦異,不得同時併存。
上開刑法修正公務員定義時,立法意旨雖謂:「公營事業之員工,如依『政府採購法』之規定承辦、監辦採購之行為,其採購內容,縱僅涉及私權或私經濟行為之事項,惟因公權力介入甚深,仍宜解為有關公權力之公共事務」,並於立法理由說明:「依『政府採購法』規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員,均屬刑法第十條第二項第一款後段之其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限之人員(授權公務員)」。依上開文義之反面解釋,倘非依「政府採購法」規定之各公立學校之承辦、監辦採購人員,即非屬「授權公務員」,乃為當然。所謂「依政府採購法規定」,依政府採購法之規定,須具備下列三個條件:1、以政府等機關適用政府採購法為前提,2、採購金額在公告金額以上,3、須有招標、審標、決標等行為,始能認為係執行國家公權力之行為。前開立法理由所謂「公權力介入甚深」,必須奠基在此完整之三要件基礎上,來探討「授權公務員」之概念。
基於特別法優於普通法及程序從新原則,可知公立學校接受國科會等委託機構補助專題
研究計畫經費所辦理之科學技術研究發展採購,不論其金額大小,均排 除政府採購法
之適用。而國科會補助之專題研究計畫,係屬科學技術基本法第六條第一項前段規定之
「政府補助、委託之科學研究技術發展」,則依同條第四項規定,中。大學接受國科會
補助專題研究計畫經費,辦理科學技術研究發展採購時,並不適用政府採購法,
自屬當然。....從而,林。。執行上開研究計畫辦理科研採購程序時,自無政府
採購法之適用,僅係依國科會與中。大學專題研究計畫  補助合約辦理科研採購之人員
而已,自非修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」,洵屬當然。
二、構成要件
構成要件單元中,考題以構成要件錯誤最常出現於考題中。構成要件錯誤包括:客體錯誤與打擊錯(失)誤兩類型,其法律效果各為如何?考生們要再來複習。近年來構成要件錯誤的考題又結合正犯、共犯概念出現,考生們不可不注意。例如:甲教唆乙加丙殺害,乙拿槍瞄準丙,但因故射中站於丙身旁之丁並致丁死亡,甲、乙各應負如何之刑責。
三、違法性
違法性不外考各種阻卻違法事由,其中又以正當防衛與緊急避難最為重要。這兩個概念下爭點相當多,例如:侵害之「現在性」、「不法性」如何認定?防衛過當、避難過當如何認定?自招危險可否主張緊急避難?等等,考生們應熟瓜爛熟。
四、罪責
罪責要素中不法意識與責任能力是兩大重點。欠缺不法意識稱為禁止錯誤,當中如何區分可避免與不可避免之禁止錯誤?以及法律效果有何不同?是考試重點。酒駕行為層出不窮也使刑法185-3成為考題焦點,而與其相關之原因自由行為、自醉構成要件(麻醉狀態下的違法行為)也應注意。
五、犯罪階段
犯罪階段中以未遂犯最為重要,未遂犯中尤以各項犯罪之著手認定最常成為考題。翻牆入內即為主人發覺,是否已達竊盜罪之著手階段?此問題也常與正犯、共犯概念一起出題,例如:甲教唆乙殺丙,乙攜帶槍械前往丙宅途中為警逮捕,則甲與乙之刑責如何?另外,不能未遂與普通未遂之區分也是考試焦點,例如:手伸入口袋中發現空無一物,是普通未遂或不能未遂?
六、正犯與共犯
正犯與共犯如何區分,這幾年考過。各種正犯與共犯之成立要件,包括:共同正犯、間接正犯、教唆犯、幫助犯之成立要件亦須倒背如流。進一步的考點包括:共犯之脫離、逾越、陷害教唆等亦應注意。正犯與身分(刑法第31條)的考題似乎有一段時間未出現了。
七、過失犯與不作為犯
過失犯與不作為犯之考題較少,普通過失與業務過失之區別是過失犯的重點,不作為犯中保證人地位之依據則是不作為犯之重點。
八、罪數
自從連續犯與牽連犯廢除後,罪數論變得較為單純。但實務運作中常出現「接續犯」、「集合犯」及「包括一罪」等概念,考生們不可不知。茲節錄最高法院99年第5次刑庭決議如下:
刑法於民國九十四年二月二日修正公布(九十五年七月一日施行)刪除連續犯規定之同時,對於合乎接續犯或包括的一罪之情形,為避免刑罰之過度評價,已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式,發展接續犯之概念,以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為,在刑法刪除連續犯規定之前,通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉,其前、後屆及不同公職之間,均相區隔,選舉區亦已特定,以候選人實行賄選為例,通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後,苟行為人主觀上基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,於此情形,即得依接續犯論以包括之一罪。否則,如係分別起意,則仍依數罪併合處罰,方符立法本旨
九、刑罰論
刑罰論中偏重記憶型考題,準備方法無他,就是「背多分」,不論是緩刑、假釋、累犯,各式易刑處分、保安處分、時效,只要出現於考題中,就應十拿九穩。

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