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這一題幾乎與司法院（81）廳刑一字第 13529 號法律問題相同
[第一題]
甲、乙、丙、丁四人在某餐廳聚餐，席中甲、乙、丙三人僅吃飯未喝酒，而丁因高興而喝了些酒，回家之際，丁堅持並未喝過量，而駕駛自用小客車送甲、乙、丙三人回家，行駛途中因疏於注意而將路上行人A撞傷，在警察前來處理之前，丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座而頂替，但經警察機關深入偵查後，發現事實上係丁酒駕肇事，經酒測後，丁之吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克，全案移送地檢署偵辦。檢察官傳訊甲、乙、丙三人作證時，甲、乙、丙三人事前竟基於共同犯意之聯絡，一致作證係甲酒駕肇事，且三人就肇事時駕駛係何人此一於案情有重要關係之事項，均供前具結而為虛偽證述係甲駕車肇事。試問：甲、乙、丙、丁四人之行為應如何處斷？
[擬答]
一、丁疏未注意撞傷路人構成刑法第284條第1項過失致傷罪
客觀上，丁撞傷路人符合本罪客觀要件；主觀上，題意已告知疏未注意，可認丁具有過失。丁之行為無阻卻違法、罪責事由，構成本罪。
二、丁酒醉駕車不構成刑法第185條之3不能安全駕駛罪
刑法第185條之3規定:1.吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。2.有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。本案中， 丁之吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克，未達本罪第1款之標準，此外，又無其其事實可證丁符合第2,3款之要件，故丁雖酒後駕車，但不構成本罪。
三、丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座頂替，甲構成刑法第164條第2項頂替人犯罪
本罪客觀上，須有頂替之行為，亦即冒充犯人，代其接受追訴、審判或處罰者，本案中甲坐上駕駛座冒充肇事駕駛人，該當此要件。主觀上，須行為人具有意圖藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避，此外須具本罪故意。本案中，甲坐上駕駛座係為掩護丁之過失致傷罪犯行，具有使丁躲避偵查機關搜查追捕之目的，故具有使之隱避之意圖，且甲對其行為具有知與欲，具本罪故意。丁成立本罪。
四、丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座頂替，丁不構成刑法第164條第2項頂替人犯罪之教唆犯
學說與實務見解均認為刑法第164條第2項頂替人犯罪之行為主體限於犯人
或脫逃人以外之人，若是犯人或脫逃人不構成本罪之正犯。若犯人或脫逃
教唆他人頂替自己，則犯人或脫逃人是否構成本罪之教唆犯？學說及實務
認為，同樣基於期待可能性之考慮，犯人或脫逃人既不構成本罪之正犯，
亦不構成本罪之教唆犯，最高法院24年上字第4974號判例：「犯人自行隱
避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在
不罰之列。」即同此意旨(最高法院25年度決議(一)亦同此意旨)。基此，
本案中丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座頂替，丁不構成刑法第164
條第2項頂替人犯罪之教唆犯。
五、甲、乙、丙三人於地檢署作證係由甲駕車肇事，乙、丙不構成刑法第164條
第2項頂替人犯罪之共同正犯
學說及實務均認為刑法第164條第2項頂替人犯罪具「己手犯」性質，僅有
親自為頂替行為者始能成立本罪，其他人縱使共同謀議，而未有頂替行為，
不構成本罪之共同正犯(參司法院（81）廳刑一字第 13529 號法律問題)。
基此，除甲有積極頂替行為構成本罪已如上述外，乙、丙縱有共同行為決議
但仍不成本罪之共同正犯。
六、甲、乙、丙三人於地檢署作證係由甲駕車肇事，三人個別構成刑法第168條
偽證罪，不應論以共同正犯
刑法第168條規定：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、
鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，成
立本罪。本案中，甲、乙、丙三人係於地檢署作證，且經具結後肇事時駕駛係
何人此一於案情有重要關係之事項為不實陳述，符合本罪之主、客觀構成要
件，故三人成立本罪。惟三人事前竟基於共同犯意之聯絡，是否應論以刑法
第28條共同正犯？實務見解認為：偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，而
「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功，而成立該罪之幫
助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為
，惟有藉由正犯一己親手實施之，故甲乙丙係各別犯偽證罪，並無共同正犯
可言，蓋甲所犯之偽證罪，乙丙均不可能參與其間，縱互有犯意聯絡，仍非
共同正犯。本此見解，甲、乙、丙三人個別構成刑法第168條偽證罪，不應
論以共同正犯。
七、結論
丁構成疏未注意撞傷路人構成刑法第284條第1項過失致傷罪；乙、丙二人個別構成刑法第168條偽證罪；甲坐上駕駛座頂替，甲構成刑法第164條第2項頂替人犯罪，甲另於檢察官偵查時對案情有重要關係之事實為虛偽陳述構成刑法第168條偽證罪，甲所犯兩罪之犯意個別，故應依刑法第50條數罪併罰。
[實務見解參考資料]
發文字號：司法院（81）廳刑一字第 13529 號
發文日期：民國 80 年 01 月 01 日
座談機關：
法律問題：甲、乙、丙三人共同搭乘無駕駛執照之丁所駕駛之自用小客車，親眼目睹丁駕車不慎撞傷戊，
嗣於丁被訴過失傷害之該案偵查程序中，檢察官傳訊其等三人作證時，甲乙丙三人事前竟基於共同犯意之
聯絡，而推由有駕駛執照之甲出面自承肇事時該車係由其所駕駛，且三人均就肇事時駕駛係何人此一於案
情有重要關係之事項，均供前具結而為虛偽證述係甲駕車事。(一) 甲之所為是否足以構成刑法第一百六
十四條第二項之頂替罪？(二)甲乙丙是否為該頂替罪之共同正犯？ (三) 甲乙丙所犯之偽證罪是否亦構
成共同正犯？ (四) 甲所犯上開頂替罪與偽證罪之間應如何論罪？ (臺灣高等法院暨所屬法院八十年法
律座談會提案刑事類第七號)
討論意見：
(一) 部分：
甲說：甲明知係丁駕車肇事，竟出而偽稱係伊駕車肇事，其有藏匿人犯或使之隱避之意圖已甚明，且今已
有具體之肇事人丁，甲出而冒稱係肇事人，自足構成刑法第一百六十四條第二項之罪，至被頂替者果否有
罪，皆應與本罪之構成無關。
乙說：甲未見得即有頂替之故意或藏匿人犯之意圖，蓋丁係無照駕駛，甲出而自承係伊駕車，因伊有駕駛
執照，未必負過失傷害罪責也，是甲之所為並不構成頂替罪。
(二) 部分：
甲說：刑法第一百六十四條第二項之頂替罪為一般犯，非如下述之偽證罪為己手犯，任何人均得加功於本
罪，而成立本罪之共犯，甲乙丙事前既有同謀，而推由甲出面自承係肇事人以犯頂替罪，自可構成該罪之
共同正犯。
乙說：甲之頂替人犯行為，乙丙不可能共同參與之，蓋頂替之者，僅甲一人而已，乙丙非本罪之共同正犯。
(三) 部分：
甲說：偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，而「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功
，而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，惟有藉由
正犯一己親手實施之，故甲乙丙係各別犯偽證罪，並無共同正犯可言，蓋甲所犯之偽證罪，乙丙均不可能
參與其間，縱互有犯意聯絡，仍非共同正犯 (桃園地院六十五年十二月份司法座談會之研究結果採此說) 。
乙說：偽證罪雖係學說上所謂之「己手犯」，而無成立間接正犯之可能，但不具備證人身分之人，仍可藉
由刑法第三十一條第一項之規定，而與具備證人身分之人，成立共同正犯，故甲乙丙所犯之偽證罪，應可
成立共同正犯 (最高法院八十年度臺上字第五六○號判決亦認偽證罪得成立共同正犯) 。
(四) 部分：
甲說：甲所犯刑法第一百六十四條第二項頂替罪及第一百六十八條偽證罪，係出於一個犯罪計劃，以一個
行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯。
乙說：甲係以犯偽證罪之方法為手段，觸犯頂替罪則為其結果，具方法結果與手段目的之關係，為牽連犯。
丙說：甲所犯之頂替罪，應為偽證之重罪所吸收。
審查意見： (一) 部分：採甲說。理由參閱第六號提案 (見第二十七則) 審查意見。
(二) 部分：採乙說。甲頂替丁犯罪行為，乙、丙不可能共同參與，故非本罪之共同正犯。
(三) 部分：採甲說，數證人分別所為具結之效力，僅個別及於具結之各該證人，而不及於
他證人，故偽證罪僅得由一人實施，無法由數人共同實施之可能。
(四) 部分：採乙說。甲以犯偽證罪之方法，而達犯頂替之結果，為牽連犯。
研討結果：照審查意見通過。
司法院第二廳研究意見：同意研討結果。
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