【第二題】
睡於透天厝二樓的原住民甲在清晨四點多時被樓下的嘈雜聲響所吵醒，甲的直覺判斷很可能是小偷，於是拿起其合法擁有的獵槍，迅速衝到二樓外面陽臺上，對著樓下正搬運甲所產銷的二箱水梨（市價約3000元）外離去之竊賊乙大喊：「不要動，否則我要開槍了。」但乙繼續往前奔跑。甲見此狀，便朝乙的腳開槍射擊，雖然甲知道有可能射擊到乙之其他致命部位，但其根本無所謂，結果甲一槍擊中乙之心臟，乙一命嗚呼。問甲之行為應如何論罪？
【擬答】
甲開槍擊中乙之必臟致乙死亡，構成刑法第271條第1項故意殺人既遂
一、構成要件
客觀上甲有開槍行為並致乙死亡，行為與結果關有因果關係，殺人罪之客觀構成要件該當。主觀上，由題意「甲知道有可能射擊到乙之其他致命部位，但其根本無所謂」可知甲對其開槍行為可能致乙死亡有預見，且容任乙死亡結果發生，故具殺人故意。基此，甲開槍行為該當於殺人罪之主、客觀要件。
二、違法性
甲之行為可否主張正當防衛以阻卻行為之違法性？主張正當防衛須有現在不法侵害存在，以本案而言，當時乙正搬走甲之兩箱水梨，甲之財產法益正遭受侵害，且甲對該侵害無忍受義務，故該害具不法性。此外，正當防衛之行為須具適當性、必要性。所謂適當性係指防衛行為可有效終結侵害，本案中甲對乙開槍可使乙停止侵害甲之財產法益，故防衛行為具適當性。就必要性而言，如果存在多數可以終結侵害之手段，行為人必須採取侵害最輕微的手段。以本案而言，甲已預見其開槍行為可能擊中乙致命部位，應採取更為審慎的方式，以避免侵害乙之生命，卻仍為之致開槍擊乙之心臟，因此，甲開槍行為並非侵害最小的手段，甲之行為不符合正當防衛。
此外，甲之行為無其他阻卻違法事由，故行為具違法性。
三、罪責
甲的行為是否符合防衛過當？防衛過當指的是必要與否的問題，如果防衛行為人有其他更溫和的方法可以保護自己或他人的權利，卻捨此而使用較為激烈、造成較大損害的方法，那麼行為人就不能依正當防衛來為自己阻卻不法，而只可能減輕或免除其刑(黃榮堅，基礎刑法學上，238)。依刑法第23條將防衛過當的法律效果分為減輕與免除其刑，究竟如何之防衛過當可減輕？如何又可免除？
學者從行為人對於超過必要性之防衛有無意識來區分，將防衛過當分為有知覺的防衛過當與不知覺的防衛過當，前者指行為人因內心的緊張、恐懼而舉止失措，未能正確判斷必要的防衛行為，此類行為欠缺期待可能性，故應免除其罪責。後者則指行為人主觀上出於其他因素而減輕或免除罪責(參林鈺雄，新刑法總刑，260)。本題中，甲開槍射中乙心臟並非因緊張、恐懼等心理因素，而是知悉開槍可能打中乙致命部位，但亦無所謂，這種漠視他人法益之心理，並非欠缺期待可能性，因此不能免除其罪責，而僅可減輕罪責，依刑法第23條但書減輕其刑。
四、結論
甲開槍擊中乙之必臟致乙死亡，構成刑法第271條第1項故意殺人既遂，但其行為屬防衛過當，可依刑法第23條但書減輕其刑。
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