2013司法特考四等刑法概要解題之三

【第三題】

司法警察甲手執法官所簽發之拘票至乙家拘提某乙。乙見狀，遂從後門溜走，並至其弟丙工作處，央求某丙回家，為其打探警察所為何來。惟丙一踏入家門，司法警察甲即認出丙雖非乙，卻是當年橫刀奪愛之情敵，舊事雖已過，忿恨猶未消，未待分說，即將某丙拘提而去。問，某甲應成立何罪？

【擬答】

一、甲拘提丙不構成刑法第125條第1項第1款濫權追訴處罰罪

刑法第125條第1項規定：有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者..第1款：濫用職權為逮捕或羈押者。基此，該罪行為主體以具有追訴或處罰犯罪職務之公務員為限。本案中，甲係司法警察是否該當於該罪之行為主體，學說實務有不同見解：

(一)肯定說

多數刑事案件，恆由司法警察官或司法警察負責主要偵查工作，偵查完後再移送檢察官為形式偵查而予起訴或不起訴處分。此等人員執行職務之際，每有濫權為逮捕、羈押或刑求之情事。倘謂其不屬於有追訴職務之公務員，則本罪旨在制裁刑事司法人員濫權瀆職之立法精神，勢將大打折扣，且亦無以達到保障人權之目的。因此，將追訴解為包括偵查及起訴二者，不僅未超越一般國民自法文通常可能理解之意義範圍，且自本罪之立法精神觀之，亦有其必要。（林山田，刑分，頁 104；甘添貴，刑各下，頁397）因此，所追訴犯罪職務之公務員應包括司法警察官或司法警察。

（二）否定說

我國實務見解一向認為司法警察官及司法警察係受檢察官指揮監督，並無獨立之追訴犯

罪權限，因此，司法警察官及司法警察不屬於本罪行為主體，例如：最高法院22年上字

第2930判例：「公安局長為司法警察官，雖有偵查犯罪之責，但無追訴之權，對於刑事

事件未予送案，除有其他罪證應構成他項罪名外，要難論以刑法第一百三十三條第一項

第二款罪名。」(20上1929; 22上4088; 28非61等判亦同)(另參最高法院102台上317號判決

刑法關於妨害司法正義之犯罪，定有第 124  條枉法裁判；第 125條濫權追訴處罰；

第 168  條偽證；第 169  條至 171  條誣告等罪名。就犯罪主體以觀，依現制而

言，前二罪乃專指法官、檢察官，後二罪則係人民。)

上述兩說應以實務見解為妥，蓋依刑訴第230條明文規定司法警察應受檢察官及司法警察

官之命令偵查犯罪，故司法警官非係有追訴犯罪職務之公務員。基此，本案甲既非刑法第

 125條之主體，故甲之行為不成立本罪。

二、甲拘提丙構成刑法第302條第1項、第134條公務員加重剝奪行動自由罪

客觀上，甲拘提丙係限制丙之行動自由；主觀上，甲明知丙非為拘票上記載應受拘提之人

具有剝奪行動自由之故意，故甲拘提丙具有刑法第302條第1項故意。甲拘提丙未有合法依

據，行為具違法性，亦無阻卻責任事由，故本罪該當。又依刑法第134條：公務員假借職務

上之權力、機會、方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。本案中，甲係

依法執行拘提職務之公務員，卻利用執行拘提乙之機會濫權拘提丙，該當本罪。

三、結論

甲拘提丙構成刑法第302條第1項、第134條公務員加重剝奪行動自由罪。