101年警特四等刑法解題

本次考試題目尚稱平易，由各題均以「刑責如何論處」可知四題均由同一位教授命題，且由「踽踽而行」、「瞋念」等用詞可知出題者係

以「可罰違法性」聞名之某刑法界大老。

本次考試題目偏向刑分，單純考總則的只有第三題，總則分則配分有些不均。但整體題目偏易，中等程度考生五十分以上不是問題，程度好的考生可能達七十分。以下簡單提示四題命題意圖與答題重點，若有不同意見，歡迎提出討論。

 一、甲於某夜凌晨時分，見乙女踽踽而行，乃心生歹念，企圖性侵乙女，並心想若遭抗拒將予以殺害。乙女果然不從，反而辱罵甲，甲益生羞憤，除以蠻力性交乙女得逞外，又強力扼住乙女的脖子，欲置乙女於死地，之後，見乙女昏厥，以為已死，乃倉促逃逸，幸經路人送醫，乙女倖免一死。問甲的刑責應如何論處？【答案提示】

甲在犯罪前除有強制性交故意外，並有殺人故意(題意：並心想若遭抗拒將予以殺害)，但最後乙倖免一死，故成立殺人罪未遂。另一爭點是：強制性交既遂與殺人罪未遂可否成立刑法§226-1之結合犯？以該條係指「殺害被害人者」應僅指被害人死亡結果，而不包括殺人未遂之情形，因此甲之行為不該當該罪。從而，甲之行為應論以§221Ⅰ+§271Ⅱ，兩罪依§50併罰(林東茂，綜覽，2-76採此見解)。

本題如果是強制性交未遂+殺人既遂，就成立刑法§226-1。

茲節錄最高法院99台上5941號刑事判決供參考：刑法第二百二十六條之一之強制

性交而故意殺害被害人罪，係將強制性交與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結

合為一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之

行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯。又所謂結合犯，僅須結合之二罪

係相互利用其時機，在時間上有銜接性，在地點上有關連性，亦即二行為間具有密

切之關連，事實之認識，即可與結合犯之意義相當；至行為人究係先犯基本罪，抑

或先犯結合罪，並非所問，亦不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為必要，是

他罪之意思究係出於實行基本行為之初，而為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或

出於實行基本行為之際，而新生之犯意，均不生影響。

二、甲對乙的奪妻之恨，一直耿耿於懷。某日，瞋念又起，明知乙在宅內入睡，於深夜，攜帶汽油一桶，企圖燒毀乙宅，並燒死乙。熊熊火勢，乙的獨棟三層樓公寓全遭燒毀，其內的所有家具也被燒個精光。乙驚醒後，急忙外逃，終免於一死。問甲的刑責如何論處？

【答案提示】

1.甲放火燒毀乙的獨棟公寓成立刑法§173Ⅰ

2.甲放火燒毀乙的獨棟公寓成立刑法§353

3.甲放火燒毀乙的家具成立刑法§354

4.甲放火燒毀乙之住宅，乙急忙外逃未死亡成立刑法§271Ⅱ

競合:實務認放火原含有毀損性質，故不另論毀損罪(29上2388例)，就建築物及家具不另論§175Ⅰ(79台上1471例)，故甲應論刑法§173Ⅰ及刑法§271Ⅱ，兩罪保護犯益各異，故應依§55從一重(殺人未遂)處斷。

【延伸閱讀】江軍，刑法經典試題完全攻略，修訂三版，頁312-314

三、甲平日從事汽車修理業，於民國98年3月因犯傷害罪，被法院判處有期徒刑三個月，並得易科罰金。甲於99年1月辦理完納罰金執行完畢後，又於100年1月，替人修理汽車，在駕車往保養廠途中試車，因天雨路滑，不慎撞到乙，經送醫後，乙終成植物人。問甲成立何罪？是否構成累犯？

【答案提示】

甲駕車不慎將乙撞成植物人成立過失致重傷罪，然爭議在於應論以普通過失或業務過失? 這時當然要想到89台上8075號判例。本判例於民國92年公告，當時我正在教某律師司法官班，我就告訴同學該判例十分重要，果然在當年的律師考試就出現，其後又於96年第二次司法特考四等中出現。茲摘錄該判例要旨：刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中….

本案，甲雖以從事汽車修理為其主要業務，但試車與修理汽車之主要業務有直接、密切關係，故應屬其附隨業務，因之，甲應成立刑法§284Ⅱ後段業務過失致重傷罪。

又本題第二個爭點為是否成立累犯？就是要考生背不背得出來累犯的成立要件。但累犯是要再「故意」犯有期徒刑上之罪。本案甲既是再「過失」犯罪，自然不構成累犯。

【延伸閱讀】江軍，刑法經典試題完全攻略，修訂三版，頁154-158；179-180

甲某日晚間，因參加友人婚宴，杯酒交觥幾度，已有幾分醉意，雖自知已不勝酒力，仍堅持自己駕車返家。途中，因視力模糊，致撞上一機車騎士乙，乙當場死亡，甲見狀，趕緊駕車飛速逃逸。適交通警察巡邏車路過，尾隨甲車，將其逮捕，經吹氣鑑定，甲之呼氣所含酒精成分為每公升0.65毫克。問甲的刑責應如何論處？

【答案提示】

由於酒駕是最近熱門的話題，所以出題老師就順應時事出了一個送分題。酒駕加肇事逃逸應分成兩個行為討論，一個是酒駕肇事，一是逃逸。酒駕構成§185-3、致乙死亡構成§276Ⅰ及§185-3Ⅱ，依特別關係應適用§185-3Ⅱ。另逃逸構成§185-4，由於乙當場死亡，因此非「無自救力之人」，故甲不另構成有義務之遺棄罪(§294Ⅰ)及殺人罪之不純正不作為犯。由於酒駕肇事(§185-3Ⅱ)與與肇逃§185-4犯意不同，故應數罪併罰。

【延伸閱讀】江軍，刑法經典試題完全攻略，修訂三版，頁194-208。