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2012年6月9日 星期六

警特考前總複習(上)

一、甲响往成人電影「電車痴漢」情節,於網站上發起活動號召並獲十八人回應參加,甲並要求參與者每人繳交600元多退少補,且邀集成年女子乙參與,並向即鐵包租列車一輛。活動當日在拉上窗簾並反鎖的列車中數人與乙有性交及猥褻行為,活動結束後甲、乙與工作人員一同前往餐廳用餐慶功,事後甲將結餘款49元據為己有,問:甲之刑責如何?
【參考資料】刑法第二百三十一條第一項前段之圖利使人為性交罪,祇須行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意,客觀上有引誘、容留或媒介之行為,犯罪即已成立,不以實際已經得利,或該男、女確已發生性交行為為必要。(99台上2896刑決,同見解98台上862、95台上4549)
【延伸閱讀】
法律問題:甲女意圖使成年乙女與成年丙男從事性行為以營利,以言語勸誘乙女,遭乙女拒絕,則甲女之行為是否犯刑法第 231 條第 1 項「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,處 5 年以下有期徒刑,得併科 10 萬元以下罰金」之規定?
討論意見:


甲說:肯定說。
刑法第 231 條第 1 項所稱「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者,應係指意圖犯,主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言,只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現,或希求構成要件所預定之結果發生,而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者,即足當之,並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件;又因其犯罪為即時完成,無待任何具體有形之結果可資發生,性質上與未遂犯並不相容,應無未遂犯可言(最高法院 95 年度台上字第 5657 號、91 年度台上字第 3531 號判決參照)。因此僅須甲女主觀上有使乙女與丙男為性行為以營利之意圖,客觀上有引導、勸誘乙女之行為,即構成刑法第 231 條第 1 項之既遂,至於乙女是否受甲女引誘而產生與丙男為性交行為之意願,在所不問。
乙說:否定說。
修正前刑法第 231 條所謂引誘良家婦女與人姦淫,係指婦女初無與人姦淫之意,因犯人之勸導誘惑,始決意為之者而言(最高法院28 年上字第 4020 號判例參照)。若行為人主觀上有使男女與他人為性交或猥褻以營利之意圖,並為引誘之行為,被引誘之男女卻始終無與他人為性交或猥褻行為之意願,因行為人已著手實行引誘之行為,僅未發生結果而已,以未遂論。又該條文不處罰未遂,自不得論以該條罪責。甲女引誘乙女與丙男從事性交,既遭乙女拒絕,依前開說明,甲女之行為並未違反該條之規定。
研討結果:採甲說。

法律問題:甲男於民國 96 年 4 月初起,經營護膚店,招攬不特定男客至店內消費
,其竟基於容留、媒介女子與不特定男客為性交行為以營利之犯意,分別
於同年月 16 日、26 日媒介、容留 A 女與乙男客於店內為性交行為,
適於 27 日為警查獲,則某甲應如何論罪?
討論意見:甲說:集合犯說。
按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵
,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人
基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,
倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者
,於刑法評價上,即應僅成立一罪;學理上所稱「集合犯」之職業
性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從
事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院 95
年度台上字第 1079 號判決意旨參照)。而刑法第 231 條第 1
項之意圖使女子與他人為性交之行為,而媒介以營利罪之成立,本
質上即具有反覆性,倘行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定
時間及空間內反覆從事,無非其營利行為所當然,於行為概念上,
應認為包括的一罪,僅接受一次刑法之評價為已足。且如將各次媒
介、容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑,將產生刑罰過重
之不合理現象。本件被告以所營店,持續進行媒介性交易之營業行
為顯具有反覆、延續實行之特徵,從而在行為概念上,應評價認係
包括一罪之集合犯。
乙說:數罪併罰說。
刑法第 56 條修正理由之說明,謂「對繼續犯同一罪名之罪者,均
適用連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪之嫌,亦使國家刑罰權之行
使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平
原則之考量,爰刪除有關連續犯之規定」等語,而刑法第 231 條
第 2 項常業犯刪除理由亦係配合前揭連續犯之刪除,且最高法院
就如施用毒品等立法修正理由所提及可發展包括一罪之犯罪型態,
亦採嚴格數罪併罰之解釋(最高法院 96 年度第 9 次刑事庭會議
決議參照),是就刑法第 231 條第 1 項之圖利使人為性交或猥
褻罪之犯罪類型,自亦應將本應各自獨立評價之數罪,回歸本來就
應賦予複數法律效果之原貌。
學理上所稱之「集合犯」,係指行為人基於概括之犯意,在密切接
近之一定時地反覆或持續實行之複次行為,依社會通念,在客觀上
足以認為符合一個反覆、延續性之行為概念者,始足當之。查刑法
第 231 條第 1 項之圖利使人為性交或猥褻罪,係以意圖使男女
與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者為構成
要素,並無預定行為人須反覆或持續實施數個同種類行為始能成立
該罪,且本案被告犯前後二罪犯罪之原因,俱係因乙男任意擇一時
間而前往消費,其前後消費亦無時間上之密接,即無從認該項犯罪
行為本質上即具有反覆或持續實施之特性存在,自無從認其係屬集
合犯。刑法第 51 條第 5 款規定數罪併罰,定其刑期時,除應就
各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、
各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益
之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被
告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等,為綜
合判斷,並應參酌實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法
意旨,為妥適之裁量(最高法院 96 年度台上字第 7583 號判決要
旨參照),是就本案所涉犯罪類型採集合犯之看法而著眼於如將各
次媒介、容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑,將產生刑罰
過重之不合理現象一節,亦非的論。綜上所述,被告所犯前揭二罪
,應予分論併罰。
初步研討結果:
採甲說。
審查意見:採甲說。
99台上6215刑決
惟集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數個同種類行
為將反覆實行之犯罪而言。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交
或猥褻罪,其犯罪構成要件為:「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為
,而引誘、容留或媒介以營利者,處五年以下有期徒刑……」,從上述文
字觀之,尚難憑以認定立法者於制定法律時,即已預定該犯罪當然涵蓋多
數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正前(
九十五年七月一日起施行)之刑法第二百三十一條第二項規定:「以犯前
項之罪為常業者,處一年以上七年以下有期徒刑……」,本項既然有此常
業犯(即結合犯)之特別規定,則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪,本
質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪,否則第二項常業
犯之規定即無適用餘地,當非立法本旨。

二、某餐廳廚師甲與乙素來不合。某日甲在餐廳廚房中故意亂吹口哨,想要以此激怒乙,藉機修理。果然乙不堪甲之口哨聲所騷擾,乃要求甲安靜,但甲不理依然故我。終於乙按捺不住而走近甲,朝甲的頭部揮拳過去,不過甲卻一閃並拿起手上的菜刀往乙的手一砍,乙的手血流如注。隨後,甲、乙立即被旁人拉開,乙被送醫急救,幸無大礙。甲應如何論罪?(吳耀宗,教室101,P20,2011/3)

三、甲向經營小說及漫畫出租業者乙租借兩本漫畫,其後甲因工作關係,將住所遷往他處,於搬家的過程中,因須處理不少雜務,忘記將漫畫於租約期限屆滿前歸還予乙,將該兩本漫畫也一併裝箱,搬往他處;乙事後經由各種管道得知甲之工作地點,向甲催討該兩本漫畫,甲承認租借漫畫忘記歸還之事,表示道歉並願意即時返還;乙基於甲於租書時,已經簽署了契約,載明若甲未依約還書,乙有權對甲提出侵占罪或詐欺罪之告訴,且甲不得抗辯或提出反訴。試問:甲之行為得否成立侵占罪?(高金桂,教室101,P18,2011/3)
四、下列何者為公務員,並簡述理由:(100三等身障刑總)
(一) 鄉長。(8分)
(二) 公營銀行行員。(8分)
(三) 代收稅款之超商店員。(9分)

四、甲殺害乙之後,丙教唆甲自行湮滅關係甲殺乙的凶刀與沾有乙血跡之衣物。試問甲、丙構成何罪?

五、甲進入某商店,走到櫃檯旁邊忽然祝出隨身攜帶的刀械,喝令收錢的店員將錢交出來。櫃檯旁邊的店員A見到刀刃長度超過亖十公分的刀,立刻向甲懇求饒命,並向甲表示自己並未經手財物,無錢可給。甲用夕逼問A誰負責管理店內財物,A隨手指向商店後方的老闆娘B。完全不清楚店內發生什麼狀況的老闆娘B,當時恰巧撥打電話給友人C閒聊,甲順著A的手勢看到B正在講電話,誤以為B撥打電話報警,於是立即收起刀械離去。試問:甲持刀勢財失敗之加重強盜未遂行為,得否主張中止未遂之適用?(謝開平,教室109,P33,2011/11)


六、甲、乙、丙三人為遠洋漁船船員,船難發生後,及時逃到救生艇上倖存。海上漂流多日,卻未見船集經過。艇上食物已耗盡多日,三人面臨我死命運。於是,甲決定殺害已病倒而奄奄一息的丙。甲動手前,多次探詢乙的意見,乙從開始的反對,到最後的不置可否,終究未表同意。某夜,甲用夕刺進丙的咽喉時,乙在一旁默默觀視,丙死後,乙與甲一同食用其血肉維生,直到有船出現。試就殺人罪名的角度論述甲與乙的刑責?(許澤天,教室109,P30,2011/11)

七、甲與乙有金錢糾紛,雙方相約某日清晨到公園談判,甲為了壯大聲勢,找來友人丙攜帶槍支到場助陣。丙抵達公園時,遲遲未見乙現身,正好丁開車進入公園,被丙誤認是乙,而遭丙開槍,腦部中彈死亡。試分析甲、丙可能涉及之刑事責任。(100地方政府公務員考試三等一般行政)
【延伸思考】
若丙抵達公園時,正好「甲」開車進入公園,被丙誤認是乙,試問:答案有無不同?(徐育安,共同正犯與客體錯誤,教室108,P39,2011/10)

八、甲見路倒於途的乙手中緊握一支最新型的智慧型手機,甲猛搖乙的身體見乙沒有反應便將該手機據為己有,甲以為乙係中暑昏迷但乙實因心臟病發死亡,問甲之行為構成何罪?
【參考資料】刑法上所謂侵占罪,以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限,否則不能成立侵占罪。(52台上1418例)

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